谢粉如、谷民军与刘**、王**、张**借款合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人谷民军、谢**与被上诉人王**、原审被告张**民间借贷纠纷一案，王**于2015年7月30日向浚县人民法院提起诉讼，请求判决：一、谷民军、谢**偿还借款20万元，支付利息21000元（利息从2015年2月5日按月利率1.8%计算至2015年7月30日），并按月利率1.8%支付2015年7月31日起至实际还款之日止的利息；二、谷民军、谢**支付逾期还款违约金20000元；三、张**承担连带保证责任；四、谷民军、谢**、张**支付实现债权产生的差旅费1315元。浚县人民法院审理后，于2015年12月2日作出（2015）浚民初字第1508号民事判决。谷民军、谢**不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人谷民军、谢**的委托代理人王**，被上诉人王**及其委托代理人朱*成到庭参加诉讼，张**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

浚县人民法院一审认定：2014年8月5日王**与谷**、谢**、案外人刘**签订借款担保合同及借款担保合同补充协议，约定王**由张**及案外人刘**担保向谷**、谢**提供借款20万元，期限6个月，自2014年8月5日至2015年2月5日止，借款利率为月息18‰，每月支付一次借款利息。借款人如不能按约定偿还借款，应向王**支付2万元的违约金，如不能按约定支付借款利息，应向王**另行支付借款利率2倍的罚息。谷**、谢**、案外人刘**在借款合同补充协议上签名同意，按照约定承担连带保证责任。借款人谷**、谢**将自己所有的座落于浚县善堂镇什村的房屋（房屋所有权证号鹤房权证浚字第20101850号用于借款的抵押，登记的房屋所有权人是谷**），谢**、张**于2014年8月5日出具保证函，自愿承担借款本金、利息、罚息等相关款项的连带偿还责任。王**与借款人谷**双方的“借据、借款合同及补充协议”于2014年8月5日经河南省郑州市黄河公证处进行了公证，并出具了（2014）郑**民字第20742号具有强制执行效力的债权文书公证书。合同签订后，王**将借款20万元打入借款人谷**指定的银行账户，谷**出具了借据，借款发生当日借款人谷**支付利息10850元，后又于同年11月11日又付息10800元。此后借款人谷**、谢**未实际履行合同义务，张**也未承担保证责任。

一审法院认为

浚县人民法院一审认为：王**与谷民军、谢**、张**签订的借款合同及借款合同补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同；担保人张**出具保证函，并约定保证范围，为借款本金、利息、罚息等相关款项承担连带保证责任亦系当事人的真实意思表示，亦为有效合同。王**虽在借款当日将20万元打入谷民军、谢**提供的账户，但在借款当日又收取谷民军、谢**支付的利息10850元，其行为仍属于在借款时提前将利息扣除的情况，其行为违反了法律规定，故借款实际数额为189150元。关于利息计付问题：谷民军、谢**于2014年11月11日付息10800元，应认定为支付的是自借款当日至2014年11月11日期间的利息，故谷民军、谢**在约定期间内仍欠息三个月，即谷民军、谢**应自2014年11月12日起按合同约定利率1.8%计付利息。双方对逾期约定的利息、罚息及违约金明显过高，超过法律规定同期中**银行贷款利率的四倍，故认为逾期利息、罚息、违约金应按中**银行同期贷款利率的四倍计算为宜。王**诉请谷民军、谢**、张**支付实现债权差旅费问题，其所出具的证据不能证明系实现债权的实际支出，故对该项诉请不予支持。我国担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现王**请求张**承担连带保证责任，有事实和法律依据，予以支持。在借款时，双方虽约定了房产抵押，但未办理抵押登记。

浚**法院一审判决：一、谷民军、谢粉如于判决生效后十日内返还王**借款本金189150元及利息（自2014年11月12日起按约定利率18‰计付，自2015年2月5日起按中**银行同期贷款利率的四倍计付，款清息止）；二、张**对上述第一项承担连带担保责任。三、驳回王**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

谷民军、谢**上诉称：一、王**与谷民军、谢**的等人借款协议，经过河南省郑州市黄河公证处公证为具有强制执行效力的公证债权文书，王**依法应当申请强制执行，法院不应予以受理，已经受理的，应当驳回起诉。二、本案借款的实际用款人系案外人刘**，刘**因涉嫌非法吸收公众存款罪被司法机关采取强制措施，本案应当移交检察机关处理。据此，谷民军、谢**请求本院发回重审或直接改判，裁定驳回王**的起诉。

被上诉人辩称

王**辩称：一、之所以没有申请强制执行，是为了请求张**承担保证责任。二、本案借款人是谷民军、谢**，本案与刘**涉嫌的刑事犯罪无关。据此，请求本院驳回上诉，维持原判。

张**未到庭，亦未提交书面答辩意见。

二审期间，谷民军、谢**的委托代理人向本院提交其在浚县看守所会见案外人刘**的笔录一份及会见现场的视频资料一份。王**认为上述证据与本案关联，拒绝质证。本院经审查，认为上述证据与本案缺乏直接关联，不能支持谷民军、谢**主张的事实，对上述证据的证明力依法不予确认。

本院查明

本院经二审审理，充分听取了各方当事人的诉辩意见，确认一审判决认定的案件事实。

本院认为

本院认为：一、鉴于本院已以（2016）豫06民终456号民事裁定，撤销浚县人民法院（2015）浚民初字第1508号民事判决，驳回王**对谷民军、谢**的起诉，本判决中不再撤销该判决，仅审理王**对保证人张**的诉讼请求。

二、张**作为本案借款本息的连带责任保证人，依法应当承担连带保证责任，并且，其在一审判决宣告后并未提出上诉，应当视为其服从一审判决。即，张**应对借款本金189150元及利息（自2014年11月12日起按约定利率18‰计付，自2015年2月5日起按中**银行同期贷款利率的四倍计付，款清息止）向王**承担连带保证责任，张**在承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向谷民军、谢粉如追偿。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、张**于本判决生效后十日内对谷民军、谢粉如应当偿还王**的借款本金189150元及利息（利息自2014年11月12日起按约定的利率18‰计算，自2015年2月5日起按中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日）承担连带清偿责任；

二、张**承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向谷民军、谢粉如追偿；

三、驳回王**对张**的其他诉讼请求。

一审案件受理费4935元，由张**负担；二审案件受理费4083元，由王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月五日