常中方与孙**、常中西、常**、王电业建设工程施工合同一案二审民事判决书

审理经过

上诉人常中方与被上诉人孙**、原审被告常中西、常**、王电业建设工程施工合同纠纷一案，孙**诉请：判令常中方4人立即支付剩余工程款301296.4元并互负连带责任，并按同期银行贷款利率支付利息（从2013年9月11日起至判决之日）。鲁山县人民法院作出（2015）鲁*初字第1693号民事判决后，常中方不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。常中方及其委托代理人贺**，孙**的委托代理人陈*，常中西，常**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年农历7月26日，常中方为了在宅基地内建楼房，与孙**签订一份施工协议，其上载明：“甲方：常中方（签字、捺**）乙方：孙**（签字、捺**），甲方拟建私人住宅一幢，经甲乙双方充分协商，甲方同意将工程交给乙方承包施工，为保证双方的合法利益，双方同意签订以下合同条款：一、工程概况：工程位于甲方宅基地内砖混七层（含地下室、二层框架，三至七层砖混），建筑面积约（空）㎡。属私人住宅。二、工程造价：根据鲁山县现行市场行情，经双方协商同意每平方米造价550元／㎡，总造价大约120万元，工程竣工后按实际面积进行结算，但出1.3米沿全算。三、承包办法：乙方采用包工包料的全承包施工。材料、工具、设备均由乙方自备。四、双方的责任和义务：甲方：1、负责四邻和上级主管部门的关系协调。2、派驻工地一名代表负责施工期间的事务处理，检验材料质量和施工质量，上级收取的各项费用由甲方支付。3、因图纸不正规，但在施工中如果加材料、加工程量甲方必须给乙方加钱。乙方：1、乙方必须按图纸施工，图纸中的施工项目除合同注明除外，其它项目不得随意变更，若需要变更必须经甲方签字同意。2、保证施工安全，乙方要抓紧安全教育和安全生产，防止意外事故发生，若出现事故由乙方全部负责，甲方不承担任何责任。五、工程施工内容：工程施工内容为主体施工内外、粉刷，给排水到位，电由乙方负责架入户内和楼梯间总表装配，但楼以外由甲方负责，室内地坪为毛地坪，卫生间、厨房，墙面水泥至顶拉毛，其它房间白灰罩白。室内不做木门，每户装入防盗门一合，价格以800—750元标准，外墙刷外墙漆价格9元以上／㎡。窗户和阳台封闭塑钢窗平板标准白玻璃价格110元／㎡。楼梯栏杆为不锈钢材料制成。房子屋高一层4.2米，二层3.8米。六、付款办法：该工程总造价为大约120万元，甲方应按乙方工程进度依次付款，基础完工付15万元，地下一层完工后付15万元，依次类推每层完工后付15万元，最后一层完工后付（空）元，主体完工后付总造价的（空）万元，内粉刷完后付15%、外粉刷完后再付15%，除扣留5000元质量保证金1年付清，保修期为1年，剩余款项待工程全部完工经验收合格后1个月付清。七、工期要求：工程自农历11年7月26日开工，12年3月30日竣工，有效期为（空）月，施工期间若遇停电、下雨等人力不可抗拒的自然灾害时间可以顺延。八、工程验收：工程竣工由甲乙双方聘请的质检人员共同验收，验收工程必须达到合格工程，若达不到合格工程乙方除无条件修复直到达到合格外，甲方还可根据质量情况对乙方进行适当处理。九、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字开工后生效，协议中的未尽事宜，双方协商解决。最后以实际面积计算（手写）。甲方（签字）：常中方乙方（签字）：孙**（指印）农历11年7月26日”协议签订后，孙**即组织人员施工，2012年5月该工程竣工，竣工时孙**共为常中方建筑地上九间七层、地下一层。竣工后常中方认为所建房屋存在质量问题，支付了孙**部分工程款，孙**因常中方未支付全部工程款，故未将所建楼房交付常中方。

2012年8月19日上午，由双方及其代表参加的工程验收记录①中注明发现了三处工程质量问题及孙**施工总面积为2971.448㎡。2012年8月27日上午，由双方及其代表参加的工程验收记录②中注明验收结果仍有一处不符合要求。

2012年孙**作为原告起诉常中方，要求常中方支付工程款，返还垫支费用并赔偿损失。2013年8月18日，该院作出（2012）鲁*初字第1856号民事判决，判决常中方支付孙**工程款及垫付的税费、基金费共计569000元。该判决书送达常中方和孙**后，双方均未在法定期间提起上诉，该判决书现已生效。

2013年9月11日常中方在孙**不同意的情况下将涉案房屋锁芯换掉，占有支配该房屋。

2013年10月22日，常中方以房屋存在质量问题、孙**逾期交房给其造成经济损失为由诉至该院。审理期间，孙**提起反诉，要求常中方支付剩余工程款，并按同期银行贷款利率支付利息。2014年7月15日，该院作出（2013）鲁*初字第1901号民事判决，判决常中方与孙**于2011年农历7月26日签订的施工协议无效，驳回常中方的诉讼请求，驳回孙**的反诉请求。判决书送达后，常中方、孙**均提起了上诉。在二审审理期间，孙**自愿申请撤回了一审反诉及二审上诉。2014年12月9日，本院作出（2014）平民二终字第525号民事判决，判决如下：“一、维持鲁山县人民法院（2013）鲁*初字第1901号民事判决书第二项即驳回常中方的诉讼请求；二、撤销鲁山县人民法院（2013）鲁*初字第1901号民事判决第一项即原告常中方与被告孙**于2011年农历7月26日签订的施工协议无效。”

一审法院认为

原审认为，该院已生效的（2012）鲁*初字第1856号判决书认为“原、被告在自愿的基础上签订了《施工协议》，该协议是双方真实意思的表示。双方应当按照协议的约定履行自己的义务。”但该《施工协议》的相对人为孙**和常中方，常中西、常**、王**并不是合同的相对人，故常中西、常**、王**不是本案的适格主体。协议签订后，孙**开始按照协议要求施工，为常中方建筑地上九间七层、地下一层房屋，并已竣工。2013年9月11日，常中方将争议的房屋强行占有。根据《施工协议》中：“…二、工程造价：根据鲁山县现行市场行情，经双方协商同意每平方米造价550元／㎡，总造价大约120万元，工程竣工后按实际面积进行结算，但出1.3米沿全算。”和“…九、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字开工后生效，协议中的未尽事宜，双方协商解决。最后以实际面积计算（手写）。”的约定，结合2012年8月19日双方的验收情况，该工程的总面积为2971.448㎡，故该工程的总造价为2971.448㎡×550元／㎡u003d1634296.4元，扣除已支付的工程款850000元，及该院（2012）鲁*初字第1856号判决书判决支付的工程款500000元，常中方还应支付284296.4元。孙**诉称的打桩款17000元，在《施工协议》中并未明确约定，且孙**亦未提供相关证据予以证实，故不予支持。关于常中方辩称孙**擅自改变房屋结构、拖延工期、房屋存在质量问题、施工协议无效等理由，由于常中方没有提供相关证据予以证实，且关于房屋工程质量的问题，已经本院（2014）平民二终字第525号民事判决予以处理，故常中方的上述辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告常中方于本判决生效后十日内支付原告孙**工程款284296.4元；二、驳回原告孙**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5820元，由原告孙**承担820元，被告常中方承担5000元。

常中方上诉请求：一、撤销原判，改判驳回孙**的诉讼请求；二、诉讼费用由孙**承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。孙**作为施工人没有施工资质，诉争施工协议应为无效。原审既认定了该协议无效，又判决常中方按照该无效协议履约，是错误的。另按照施工合同司法解释第二条规定，孙**主张工程款的前提必须是该工程经竣工验收合格，但本案诉争楼房始终没经验收，更谈不上修复。合同法第二百七十九条规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。诉争协议第八条约定，工程竣工由双方聘请的质检人员共同验收。若不合格，孙**除无条件修复直到合格外，常中方还可根据质量情况对孙**适当处理。孙**拖延工期达1年6个月，且拒不交出施土图纸、施工记录等施工资料，至今该楼房未经验收；二、诉争楼房存在质量问题。诉争合同约定一层层高为4.2米、二层层高为3.8米，但孙**完工均为4米，这是建筑事故。楼房地下室渗水，房顶漏水，墙体裂缝，卫生间地面鼓起，外楼梯间裂纹等问题，存在严重的质量问题。原审法院对此不管不问，支持孙**诉请，属故意偏袒。

被上诉人辩称

孙**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、常中方上诉主张诉争施工协议无效，明显违法。原审时孙**没有提出这样的诉求，常中方也没有反诉，根据不诉不理原则，常中方这一理由不成立。原审依据诉争协议中工程款结算条款为依据，支持了孙**工程款诉求，合理合法。工程量为2971.448方，是2012年8月19日双方组织验收时记录的工程量，双方都认可。双方共组织过2次验收，故常中方上诉称该楼房没经过验收是不真实的。原审依据该工程量，相应扣除（2012）鲁*初字第1856号生效判决认定工程款数额，得到了原审判决数额，是正确的。另依照施工合同司法解释第二条规定，施工合同即使无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照工程合同约定支付工程价款的，应予支持。不论诉争协议效力如何，该工程都已经竣工验收合格，孙**诉请常中方支付剩余工程款有法律依据；二、常中方上诉主张的工程质量问题，己被（2014）平民二终字第525号生效判决予以驳回。另依照上述司法解释第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。常中方上诉目的只是为了拒付工程款。

常中怀述称，是常中方与孙**签订的合同，与自己无关，更不应该成为被告。

常中西述称，本人没有签订诉争施工合同，与该合同无关。

王**述称，同常中怀的意见。

本院查明

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为

本院认为，常中方与孙**签订的施工协议虽法定无效，但孙**已按照该协议履行了该协议约定义务，常中方于2013年9月11日也占有、使用了该协议标的物即诉争楼房，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即使该楼房未经竣工验收，但常中方作为发包人擅自使用了该协议标的物即楼房后，又以该楼房质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。另结合“权利义务相一致”民事原则，原审判决常中方支付孙**相应工程款并无不当，故常中方上诉主张原审认定事实错误的理由，本院依法不予采信。

关于常中方上诉主张该楼房存在质量问题的理由，因本院（2014）平民二终字第525号生效民事判决对该问题已予以处理，并且常中方已将该楼房实际管理使用，依照上述司法解释第十三条之规定，常中方现再以该楼房存在质量问题为由主张相关权利，本院依法不予支持。

综上，常中方的上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5564元，由常中方负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日