上诉人章**、河南省**有限公司与被上诉**计研究院郑州咨询设计所劳动争议纠纷案二审民事判决书
审理经过
上诉人章**、河南省**有限公司因与被上诉**计研究院郑州咨询设计所劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章**及其委托代理人李**，上诉人河南省**有限公司与被上诉**计研究院郑州咨询设计所共同委托代理人高**、刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为
2012年09月07日，原告章*程诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求依法判决：1、被告支付原告自工作之日起应当为原告缴纳而未缴纳的养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险及住房公积金所造成的损失93109.70元；2、被告支付原告违法解除劳动关系应支付的赔偿金140832元；支付经济补偿金105624元；支付自2008年至今拖欠的效益工资40880元并加付25%的赔偿费用10220.175元。
原审法院经审理查明：1、2007年4月30日，河南**院研究院出具的申请书载明：根据《河南省建设厅关于河南省建筑设计院改制方案的批复》豫*（2006）65号及有关规定，我院实施产权制度改革，由事业单位改为民营科技型企业，新组建的公司名称为“河南省**有限公司”，原河南**研究院债权债务由改制后企业承继。“河南省**有限公司”于2007年6月1日经工商登记成立。
2、被告河**研究院郑州咨询设计所系河南**研究院100%出资成立的集体所有制企业，其经营期限自1996年8月29日至2012年8月23日。2012年2月29日，该设计所被吊销营业执照。河南**研究院有限公司作为出资人没有对河南**研究院郑州咨询设计所的资产、债权、债务进行组织清算，也没有向工商部门申请注销。
3、原告章**系河**研究院郑州咨询设计所的员工。2011年8月24日，河南**研究院咨询设计所出具《关于终止你和郑州咨询设计所劳动关系的通知》载明，章**同志：你服务的郑州咨询设计所因注册技术人员不够，设计资质不能延续，工商登记难以注册，该所已无法经营，即日起你与郑州咨询设计所终止劳动关系。结合实际，本所已给你发放了有关补偿金，请你于2011年10月15日前将电脑等有关办公设备交李**同志处后，去应聘新的工作。
4、2012年7月13日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2012）0498号不予受理通知书，内容为：章燕*：你要求河南省**有限公司以河南**研究院咨询设计所出资人身份支付你自工作之日起应为你缴纳而未缴纳的养老保险、养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险及住房公积金所造成的损失93109.7元；违法解除劳动关系应支付的赔偿金196848元、经济补偿金70416元；支付自2008年起至今被拖欠的效益工资40880.7元并加发25%的经济补偿金10220.175元的申请，不属人事争议仲裁的受案范围，本委不予受理。章燕*向该院提起诉讼，要求支持其上述请求。
原审法院认为：原告章**与被告河**研究院咨询设计所虽未签订书面的劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系，双方的权利义务均受法律、法规的保护。河南**研究院咨询设计所于2011年8月24日以无法经营为由，与原告终止劳动关系，应当向原告支付工资报酬、经济补偿、赔偿金等损失。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。原告提交的2010年部门完成产值实现收入明细汇总表显示拖欠原告11544元工资未发放，被告河**研究院咨询设计所应向原告发放该工资并加发25%的经济补偿金共计14430元。原告称欠发工资额为40934.7元，证据不足，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。原告称其1993年起在河南**研究院咨询设计所工作，因被告河**研究院咨询设计所自1996年8月注册成立，故原告的工作时间从1996年8月计算至2011年8月为15年，河南**研究院咨询设计所应向原告支付15个月的经济补偿。原告向该院提交的2010、2011年部门完成产值实现收入明细汇总表能够证明劳动合同解除前原告十二个月的工资标准为3362元／月（2010年工资为46944元／年，平均每个月工资为3912元；2011年1月至8月8个月的工资为24701元；解除劳动关系前12个月的平均工资为{（3912元×4个月＋24701元）÷12个月＝3362元}】，故经济补偿标准应按照3362元／月计算15个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。额外经济补偿金为25215元（3362元×15个月×50%＝25215元）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金为100860元（3362元×15个月×2＝100860元）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，支付赔偿金的不再支付经济补偿。原告既要求经济补偿又要求赔偿金，不符合法律规定，故被告河**研究院咨询设计所只需向原告支付赔偿金100860元。《河南省失业保险条例》第四十六条规定：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。由于被告河**研究院咨询设计所没有给原告缴纳失业保险，致使原告不能领取失业保险金，该项损失被告河**研究院咨询设计所应当给予赔偿。《河南省失业保险条例》第二十三条规定：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。因被告河**研究院咨询设计所自1996年8月注册成立，故原告的工作时间从1996年8月计算至2011年8月为15年，按照2011年度河南省最低工资标准1080元／月计算，失业保险损失为12960元（1080元×15个月×80%＝12960元）。原告要求被告赔偿养老保险金损失44872.2元、医疗保险金损失17948.8元，缺乏计算依据也无证据证明，不予支持。原告要求赔偿住房公积金损失22436.1元，因不属法院受案范围，不予处理。河南**研究院咨询设计所系河南**研究院100%出资成立的，河南**研究院改制为河南**研究院有限公司后，原河南**研究院的债权、债务由改制后的河南**研究院有限公司承担。由于河南**研究院咨询设计所被吊销营业执照后，河南**研究院有限公司作为出资人没有对河南**研究院郑州咨询设计所的资产、债权、债务组织清算，也没有向工商部门申请注销。故应承担上述河南**研究院郑州咨询设计所相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条、第十条之规定，判决如下：一、被告河**研究院有限公司于本判决生效后十日内向原告章**支付拖欠的工资及25%的补偿金14430元。二、被告河**研究院有限公司于本判决生效后十日内向原告章**支付额外经济补偿金25215元。三、被告河**研究院有限公司于本判决生效后十日内向原告章**支付终止劳动合同的赔偿金100860元。四、被告河**研究院有限公司于本判决生效后十日内向原告章**支付失业保险损失12960元。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河**研究院有限公司负担。
上诉人诉称
宣判后，原告章**不服，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人章**的工作年限为15年与其实际工作年限为18年的事实不符，且其现有新证据证明咨询所在取得营业执照前是河南**研究院的下属单位，所以应当合并计算工作年限为18年。二、根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，上诉人章**认为单位多次推脱签订劳动合同及办理社会养老保险，应当赔偿在1993年11月至2007年12月工作期间因咨询所被吊销执照而无法补缴的养老保险金损失，以及2008年1月至2011年8月期间由其自行垫付的养老保险损失。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
被上诉人辩称
河南省**有限公司针对章燕程的上诉辩称：1、章燕程所在设计所注册共15年，不可能是18年。2、成立之前在什么单位工作与河南省**有限公司无关。3、其发放的工资、奖金含有养老保险等相关福利，双方约定由章燕程自己交相关费用。4、一审法院推算未足额发放工资错误，章燕程工资、奖金等是足额发放。章燕程的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
河南**研究院郑州咨询设计所针对章燕程的上诉辩称：1、原审判决认定事实错误，适用法律错误。2、原判判决程序违法。3、章燕程的上诉请求没有事实和法律依据。
上诉人河**院有限公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、章燕*与河南**研究院郑州咨询设计所经协商中止了劳动关系，且该所已经结清了章燕*的全部工资、奖金、社会保险费用等费用；上诉人河**院有限公司已依法对河南**研究院郑州咨询设计所的资产、债权债务进行了清算，原审判决却认定上诉人没有履行清算义务与客观事实不符。二、河南**研究院郑州咨询设计所是经工商登记的独立法人，现已经清算终结，即使章燕*与河南**研究院郑州咨询设计所之间存在债权债务关系也已因清算活动的结束而灭失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
章**针对上诉人河**院有限公司的上诉辩称：一、河南省**有限公司至今未对河南**研究院郑州咨询设计所进行清算，河南**研究院郑州咨询设计所仍然处于吊销状态。二、一审法院认定未足额支付工资正确。三、河南**研究院郑州咨询设计所以单位无法经营为由与章**解除合同是属于欺骗，河南**研究院郑州咨询设计所一直存续，一直在经营，一审认定正确。上诉人河**院有限公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人河**院有限公司的上诉请求。
河南**研究院郑州咨询设计所针对上诉人河南**研究院有限公司的上诉辩称：一、其与章燕程经协商后中止了劳动关系，且其已经结清了章燕程的全部工资、奖金、社会保险费用等费用；上诉人河南**研究院有限公司已依法对原审被告河南**研究院郑州咨询设计所的资产、债权债务进行了清算，原审判决却认定河南**研究院有限公司没有履行清算义务与客观事实不符。二、原审被告河南**研究院郑州咨询设计所是经工商登记的独立法人实体，现已经清算终结，即使其与章燕程之间存在债权债务关系也已因清算活动的结束而灭失。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人河**院有限公司为支持其主张提供证据如下：1、河南**研究院郑州咨询设计所审计报告一份，2、河南**研究院郑州咨询设计所原法定代表人陆**同志任职期间经济责任审计报告一份，3、注销税务登记证明书一份，4、撤销人民币银行结算账户申请书一份，5、河南**研究院郑州咨询设计所财产处理情况报告一份，上述五份证据证明上诉人河**院有限公司依法对河南**研究院郑州咨询院设计所的资产、债权、债务进行了清算，依法履行了清算义务。6、补偿金领取表一份，证明章燕程已经领取了终止劳动关系补偿金，河南**研究院郑州咨询院设计所不存在拖欠章燕程报酬、补偿金等费用。
上诉人章**针对上诉人河**院有限公司的证据发表质证意见称：1、对第一组证据真实性无异议，但该审计报告是2010年7月15日，无法得知该报告的用处，不能证明河南省**有限公司已经尽到清算义务。2、对第二组证据，该证据是对陆**退休前的离任审计，与本案无关。3，对第三组证据真实性无异议，该证据只能证明办理了注销登记，只是注销了地税登记，公司仍然存在。4、银行的盖章显示2010年5月31日设计院在此之前仍然在经营，公司章和法人章仍然使用。5、该报告出具是2012年12月17日，该报告只是对设计所的财产进行清算，不能证明已经尽到清算义务。6、真实性无异议，会计不能放大量现金为由代为保管，补偿金表中含有2007年7月-2010年6月的养老金的补偿。
被上诉**计研究院郑州咨询设计所针对上诉人河**院有限公司的证据发表质证意见称：1、财产处理报告真实，是2012年12月17日作出的，当时一审中章燕程提交证据系草稿，这一份是正式的文本。2、2011年6月咨询所未通过年审，7月份就开始清算，财产清算、债权的清算，清算程序合法，公司章并没有用于经营活动。3、一审法院关于补偿金计算错误。4、章燕程工资表是连续的，章燕程的工资发放到9月份，效益工资一直在发放。5、因章燕程的起诉没有向有关部门办理注销手续。根据发放明细推算，该表只能推算当时该给的效益工资，到2012年还一直发放工资。
被上诉**计研究院郑州咨询设计所提交如下证据：第一组章燕程工资发放表，第二组证据章燕程效益工资领取表，第三组证据终止劳动合同补偿金，第一、二组证据证明被已足额支付章基本工资和效益工资。第三组证据证明被按照《劳动合同法》的规定发放了经济补偿金。
上诉人章**针对被上诉**计研究院郑州咨询设计提交的证据发表质证意见称：工程款完全收回部分进行了发放，已完成但还没有收回款项的现在还没有发放，工资表只能证明工资的发放，不能证明已足额发放，工资表不连续。2013年的领据和银行回单，能够印证其没有足额发放工资。终止合同的质证意见同研究院的质证意见。
本院查明
上诉人河**院有限公司经质证，同意被上诉**计研究院郑州咨询设计所提交证据的真实性和证明目的。
二审上诉人章**为支持其主张提供证据：1、河南**研究院出具的证明一份，证明设计所在其入职之前已经存在，是研究院的下属机构。2、基本养老保险个人权益记录单一份、收据两张，证明章**自己缴纳社保，研究院和设计所未给章**缴纳社保。3、结构设计图纸共10张，证明章**2011年8月仍然从事设计工作，与设计所的意见相矛盾。
河南省**有限公司针对上诉人章燕程的证据提出质证意见：1、注册时是法律规定的有效时间。2、章燕程工资发放中含有其社保金。3、关于结构图，公司从注册时都没有经营行为，不能代表设计所有经营行为。
河南**研究院郑州咨询设计所对上诉人章燕程提交证据的质证意见与研究院相同。
本院对当事人提交的证据认证如下：上诉人章**对上诉人河**院有限公司和被上诉**计研究院郑州咨询设计所提交证据的真实性均没有表示异议，且上述证据与本案有关联性，故本院予以采信。上诉人章**提交的基本养老保险个人权益记录单，因系从社保机构查询所得，河南省**有限公司和河南**研究院郑州咨询设计所对其真实性并不表示异议，本院予以采信。
原审中，上诉人章燕程提交了《专业技术职务任职资格评审表》因盖有“河南**研究院郑州咨询设计所”和“河南**研究院”的公章，且上诉人河南**研究院有限公司对其真实性没有异议，故应予采信。
经本院审理查明：上诉人章燕*所称的效益工资为其实现产值的30%，但这30%不但包括其所发的奖金，而且其每月发放的工资也包括在其中。2013年3月22日，河南省**有限公司通过银行向章燕*帐户汇款7422元，其中河南省**有限公司的领据上记载，部门为“五分院”，用途为“给章燕*设计费用7422元”。庭审后，章燕*对拖欠工资数额为7422元表示认可。
章燕程《专业技术职务任职资格评审表》中，工作经历一栏中记载：93年11月—96年10月工作单位为省建筑设计院咨询所。省建筑设计院咨询所在工商注册登记前为上诉人河**院有限公司的前身，河南**研究院的内设机构（五分院）。
另查明，章燕*解除劳动合同前12个月的固定工资为15600元（1300元／月×12月），其收入的奖金为35500元，故其解除劳动合同前12个月的平均工资为4258元（51100元÷12月）。2011年8月24日，河南**研究院郑州咨询设计所向章燕*支付经济补偿金21600元。
再查明，章**基本养老个人权益记录单显示：2008年1月-2008年6月，交费基数为943.08元；2008年7月-2009年6月，交费基数为1151.25元；2009年7月-2010年6月，交费基数为1323.8元；2010年7月-2011年6月，交费基数为1491.85元；2011年7月-2011年8月，交费基数为1638.95元。郑州市养老保险规定，单位为劳动者交费比例为交费基数的20%。2008年1月-2011年8月，章**自己交纳，但本应由公司交纳的养老保险共44月，计11307.8元。2011年8月24日，章**从河南**研究院郑州咨询设计所领取经济补偿金21600元，3年养老保险补偿15732元。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为
本院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”，故一审法院依照上诉人章燕程的申请，将河南**研究院郑州咨询设计所和河南**研究院有限公司列均列为一审被告合法有据，并无不当之处；上诉人河南**研究院有限公司称一审程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
河南**研究院郑州咨询设计所在其正常经营期限内，怠于进行工商注册，以无法经营为由向上诉人章**解除劳动合同，属违法解除劳动合同，一审法院对此认定并无不当，上诉人河南**研究院有限公司称属于合法解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被上诉**计研究院郑州咨询设计所无故拖欠上诉人章**的工资7422元，直至2013年3月22日上诉人河南省**有限公司才通过银行汇款向上诉人章**支付此款，二审中，上诉人章**对拖欠数额予以认可，故一审法院认定拖欠工资数额有误，被上诉**计研究院郑州咨询设计所还需向上诉人章**加付相当于工资报酬100%的经济补偿金，即7422元。
《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”据此，上诉人章燕程的工作年限应为18年，原审法院认定上诉人章燕程的工作年限为15年不当，应予纠正。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”经计算，违法解除劳动合同的赔偿金为153288元（4258元×18个月×2＝153288元）。因在解除劳动合同时，河南**研究院郑州咨询设计所已向章燕*支付经济补偿金21600元，该21600元应予扣除，扣除后，河南**研究院郑州咨询设计所应再向上诉人章燕*支付赔偿金131688元。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，支付赔偿金的不再支付经济补偿。原审法院支持上诉人章燕程额外经济补偿金不当，对其该项诉求不予支持。
《河南省失业保险条例》第二十三条规定：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。因上诉人章燕程的工作年限为18年，其请求按照18个月计领失业保险并不违反法律规定，故按照2011年度河南省最低工资标准1080元／月计算，失业保险损失为15552元（1080元×18个月×80%＝15552元）。
关于上诉人章**要求被上诉人**有限公司支付养老保险损失27763元的主张。1993年11月至2007年12月的养老保险，上诉人章**并未交纳，并未造成实际损失，其可通过劳动监察部门解决。上诉人章**主张2008年1月至2011年8月的养老保险金损失11307.8元，但被上诉**计研究院咨询设计所提交的补偿金领取表显示，上诉人**计研究院咨询设计所补偿其2007年-2010年养老金15732元，已超过其请求数额，故对其主张养老保险金损失11307.8元，本院不予支持。
由于河南**研究院咨询设计所被吊销营业执照后，河南**研究院有限公司作为出资人没有对河南**研究院郑州咨询设计所的资产、债权、债务组织清算，也没有向工商部门申请注销。故应承担上述河南**研究院郑州咨询设计所相应的赔偿责任。
综上所述，原审法院认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2461号民事判决第五项，即：“驳回上诉人章燕程的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2461号民事判决第一项和第二项，即：“上诉人河**院有限公司于本判决生效后十日内向上诉人章燕*支付拖欠的工资及25%的补偿金14430元”和“上诉人河**院有限公司于本判决生效后十日内向上诉人章燕*支付额外经济补偿金25215元”；
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2461号民事判决第三项，为“上诉人河**院有限公司于本判决生效后十日内向上诉人章燕*支付终止劳动合同的赔偿金131688元”；
四、变更河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2461号民事判决第四项，为“上诉人河**院有限公司于本判决生效后十日内向上诉人章燕*支付失业保险损失15552元”；
五、上诉人河**院有限公司于本判决生效后十日内向上诉人章燕*支付拖欠劳动者工资的加付赔偿金7422元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由上诉人河**院有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年八月十四日
