山西宝特**上海分公司与安阳市**限责任公司、梁某某名为联营实为借款合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山西宝**限公司上**公司（以下简称山西宝特上**公司）与安阳市**限责任公司（以下简称安阳力达国**司）、梁某某名为联营实为借款合同纠纷一案，本院受理后，被告安阳力达国**司在答辩期间提出管辖权异议，本院作出（2014）殷*三初字第219号民事裁定，裁定驳回被告安阳力达国**司对本案管辖权提出的异议，被告安阳力达国**司不服一审裁定提起上诉，安阳**民法院作出（2014）安**立终字第290号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理，原告山西宝特上**公司委托代理人贾**、宋**，被告梁某某委托代理人李**、武**到庭参加诉讼，被告安阳力达国**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告山西宝特上海分公司诉称，2012年5月28日，原告与被告**奥公司签订了关于铁精粉购销项目合作协议，协议约定：原告负责铁精粉资金的结付，利益分配为原告按照安钢铁精粉过磅数量，每吨提取40元人民币，不管安钢价格下浮多少，确保甲方利润每吨10元整。此协议名为合作，实为资金借贷。协议签订后，被告**奥公司陆续使用原告资金266万元，2013年10月13日，原告与被告**奥公司商定停止合作，被告**奥公司使用原告266万元由其负责偿还。被告梁某某作为安阳**公司股东，存在抽逃资金和出资不实情节，应对本案债务承担连带补充赔偿给付责任。诉讼请求：1.依法判令被告**奥公司立即返还原告欠款266万元；2.被告梁某某承担连带补充赔偿给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告梁某某口头辩称，1.原告和被告**奥公司系合作关系，双方共同出资经营向安钢供铁矿粉业务，双方业务至今未解除；2.原告未向安阳**公司出借266万元，双方不存在借贷关系，原告主张266万元无任何依据；3.梁某某不存在原告所述的抽逃资金及出资不实的情况；4.原告以欠款为由提起诉讼，而双方的关系是合作关系，且该关系未中止未进行结算，因此应驳回原告的诉讼请求。

被告**奥公司未到庭，未答辩。

本院查明

经审理查明：2012年5月28日，原告与被告**奥公司签订《合作协议》一份，协议约定，原告负责铁精粉资金的结付，被告**奥公司负责铁精粉的供销、运输等方面的事宜；原告按照安钢铁精粉过磅数量，每吨提取40元（自己承担税收），不管安钢价格下浮多少，确保原告利润每吨10元，除去原告利润剩余部分归被告分配。该协议附原告与安阳市**责任公司（以下简称安**达物资公司）合同一份，原告与安**达物资公司的协议约定：安**达物资公司负责铁精粉销售，资金的给付；原告负责铁精粉的供货、运输等方面事宜并确保铁精粉的数量和质量，安**达物资公司按照安钢铁精粉挂牌价每吨提取30元（自己承担税收），剩余部分按现金全部返还给原告。2010年8月16日，被告向原告出具收到条一张，载明收到山西宝特上海分公司货款200万元。

2013年10月13日，原、被告签订了《有关由山西宝**限公司上**公司和安阳市**有限公司就铁矿石经营中出现亏损问题处理意见》（以下简称《处理意见》）一份，《处理意见》载明的参会人员有孙**、李**、梁某某、王*、石义庭，到会人员一致认同从2012年6月28日由山西宝特上**公司出资200万元，另2012年9月28日33万元和2012年12月2日33万元，共计266万元由安阳**公司经营。由于种种原因截止到2013年10月累计造成亏损142.2万元，目前应停业整顿，该亏损额按合同所定由安阳**公司负责归还，有安阳**公司作出还款计划，由于需先进行内部对账，故需要到10月31日方可对账结束，拿出还款计划，亏损额以对账结束实际金额为准。该意见有到会人员签字。被告安阳**公司于2008年5月29日成立，公司股东为赵**、梁某某，原告主张被告梁某某出资不实，对此未提供证据予以证实。

上述事实，有原告提供的证据1.2012年5月28日原告与被告**奥公司签订的合作协议一份；2.2012年8月16日收到条一张；3.2013年10月13日《处理意见》一份；4.被告**奥公司工商基本信息查询单一份，被告梁某某提供的证据2012年5月28日原告与安阳**公司签订的合作协议一份，以及原、被告当庭陈述证实，所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。u0026amp;amp;rdquo;本案中，原告与被告**奥公司并未出资组建一个固定的经营企业，而是分别独立经营，双方的关系完全按照合同的约定以及关于合同的法律规定来确定，属于合同型联营。最**法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第四个问题对联营合同的中的保底条款作出明确的解答，从原告与被告**奥公司、原告与安阳**公司签订的两份《合作协议》约定的内容及实际履行情况来看，不能排除原告未参与经营，应视为共同经营。原告与被告**奥公司协议约定向安钢供应铁精粉项目，不管安钢对供应的铁精粉价格下浮多少，原告均收取每吨10元的利润，该条款违背了联营中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，应当确认无效。2013年10月13日，原、被告就联营期间亏损问题达成了处理意见，意见确认的亏损金额为142.2万元，该亏损数额应由原告与被告**奥公司共同分担。被告**奥公司收取原告货款266万元，扣除应承担的亏损71.1万元，被告**奥公司应向原告返还出资款194.9万元。原告以被告梁某某出资不实为由，要求被告梁某某承担连带补充赔偿给付责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安阳市**限责任公司于判决生效后十日内返还原告山西宝**限公司上海分公司欠款194.9万元；

二、驳回原告山西宝**限公司上海分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28080元，原告山西宝**限公司上海分公司承担7510元，被告安阳市**限责任公司承担20570元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月一日