焦作市**有限公司与徐**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人焦作市**有限公司（以下简称新筑**司）与被上诉人徐**劳动争议纠纷一案，徐**于2013年6月14日向中站区人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方之间存在劳动关系；2、支付2010年4月到2013年4月的生活费18500元。中站区人民法院于2014年12月17日作出（2013）站民劳初字第00005号民事判决，新筑**司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月12日对本案进行了公开开庭审理，上诉人新筑**司的委托代理人郭**、吴**，被上诉人徐**的委托代理人王**、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院查明

原审法院查明，徐**（曾**）系九里山水泥厂职工。1993年6月30日，焦作矿务局下发焦编字（93）338号文件，批复同意九里山水泥厂更名为焦作**泥厂。1994年5月10日，九里山水泥厂以徐**旷工为由，作出对其除名的决定。1997年2月18日，焦作矿务局下发（1997）74号文件，决定将焦作**泥厂与其他单位合并成立焦**兴**有限公司。2003年12月26日焦作市**责任公司成立。2005年4月10日，焦作煤**责任公司函告其他单位，焦**兴水泥工业有限责任公司更名为焦作市**责任公司。2011年6月9日，焦作市**责任公司更名为焦作市**有限公司。

另查明，2010年12月6日，徐**向中站区人民法院提起诉讼，要求焦作市**责任公司将原告的养老保险金、失业保险金、医疗保险金交至2010年7月底。2011年9月29日中站区人民法院作出（2011）站民初字第47号民事裁定书，裁定驳回徐**的起诉。2013年3月1日徐**向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月8日该委员会作出不予受理决定。2013年4月22日，徐**又向中站区人民法院提起诉讼，起诉焦作市**责任公司，诉讼请求与本案相同，后于2013年6月5日撤诉。

本院认为

原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新**公司辩称自己系2002年成立的新公司，与此前的公司无关，其提交的证据不足以证明自己的主张，法院不予采纳。徐**诉称自己与九里山水泥厂之间存在劳动关系，有证据证明，九里山水泥厂多次更名后变更为新**公司，由于企业法人的合并更名，其权利义务应当由变更后的法人享有承担，故徐**主张自己和新**公司存在劳动关系，法院予以确认。新**公司辩称徐**起诉已超诉讼时效，因新**公司提交的证据不能证明已经向徐**送达除名决定，另根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，根据徐**向法院及有关机构主张权利的时间来看，对新**公司辩称的徐**主张权利超过诉讼时效的理由，法院不予采纳。徐**要求新**公司支付2010年4月到2013年4月的生活费，因新**公司未依法向徐**送达除名决定，徐**可在新**公司确定与其是否解除劳动关系后另案解决，对该诉讼请求法院不予支持。

原审法院判决：一、确认原告徐**与被告焦作**有限公司存在劳动关系；二、驳回原告徐**其他诉讼请求。

新筑**司上诉称：一、一审程序违法，上诉人在一审过程中，提出书面申请证人出庭作证，一审未安排出庭作证，一审法院允许与被上诉人没有委托关系的人参加庭审活动，属程序违法。二、一审判决确认被上诉人与上诉人在劳动关系认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院确认“焦作建**限公司更名为焦作市**责任公司”是错误的，确认“九里山水泥厂多次更名后变更为新筑**司”是错误的，企业法人的分立。合并发生变更的，必须依法经工商行政管理机关核准登记，上诉人提供的工商登记材料，该公司是2003年12月新成立的公司，不是变更而来。2、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，劳动关系的确认以实际提供劳动为前提，被上诉人没有证据证明存在劳动关系，又不能证明向上诉人提供劳动，给其支付劳动报酬，服从用人单位的管理等认定劳动关系的要素徐**均不具备，认定存在劳动关系没有事实依据和法律依据。3、一审判决适用法律错误，徐**提起的是确认劳动关系诉讼，应以是否存在劳动关系的要素进行综合认定，一审法院依据解除或终止劳动关系产生的争议及开除、除名的司法解释作出判决，属适用法律错误。三、被上诉人要求确认劳动关系，已超过仲裁时效，应驳回其起诉。被上诉人1994年月10日因长期旷工被九里山水泥厂除名，在20年的时间内未对此提出异议，怠于行使自己的全力，视为放弃。2011年9月中站区人民法院作出（2011）站民初字第47号民事裁定书，在该案审理中，我公司出示了除名决定的证据，被上诉人对自己被除名的事实是明智的，此后，被上诉人未对除名决定提出异议或申请劳动仲裁，申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出，徐**至少在2011年10月起就应当知道权利被侵害，2013年3月1日徐**以确认劳动关系为由申请仲裁，已超过仲裁时效。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，驳回徐**对上诉人的起诉。

徐**辩称，双方存在劳动关系，没有超过仲裁时效，应驳回上诉，维持原判。

根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、焦作市**有限公司与徐**之间是否存在劳动关系；2、徐**的诉讼请求是否超过仲裁时效。

针对争议焦点，新**公司认为，一、焦作市**有限公司与徐**之间不存在劳动关系。徐**从未给我公司提供过劳动，不接受我单位的管理和指挥，确认劳动关系主要是劳动者给谁提供劳动来确认劳动关系，我公司没有与徐**签订劳动合同，徐**也没有给我公司提供劳动。我公司成立2003年12月份，是新成立的公司不是其他公司更名而来的，一审中徐**提交的焦作矿务局水泥厂（94）第23号文件，该文件只能证明建兴水泥厂的债务由我公司承担，但并不等于与徐**之间存在劳动关系。二、徐**的诉讼请求已经超过仲裁时效。其理由是：1、一审我方的证人高**已经证明解除通知送达给了徐**。2、2011年9月，徐**起诉我公司另一起劳动争议案件中，我公司已经对除名决定进行了举证。徐**是在2013年3月向劳动仲裁委提起的劳动关系确认，根据劳动仲裁调解法的相关规定，徐**超过了仲裁时效，对方没有证据证明徐**是在2012年8月提起了劳动仲裁。

徐**认为，一、焦作市**有限公司与徐**之间存在劳动关系。根据徐**在一审提供的证据可以证明焦作市**有限公司的前身是九**泥厂，徐**没有在上诉人处工作是因为上诉人没有安排徐**工作。二、徐**的诉讼请求没有超过仲裁时效，徐**申请仲裁的时间是2012年8月份，仲裁委出示的文件是错误的。我们已经向仲裁委调取了仲裁申请书。

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。

本院认为，劳动者和用人单位是否存在劳动关系，应当根据其是否符合劳动关系的基本特征进行判断，双方是否订立书面劳动合同或形成事实劳动关系，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者所提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，为用人单位提供有偿劳动。本案中，根据徐**的自述，徐**1988年7月被焦作**山水泥厂录用为正式工人，在1994年因家中困难和厂里不景气请假回家，直到2008年要求上班。根据新**公司提供的焦作矿务局水泥厂文件，1994年5月10日已将徐**除名，虽没有书面送达材料，但徐**从1994年就未为单位提供劳动，没有享受单位的各项待遇，双方之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方之间的劳动关系已失去了存在基础。且徐**于2013年3月申请劳动仲裁，其仲裁请求也已超过仲裁时效。综上，新**公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。原审判决适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销焦作市中站区人民法院（2013）站民劳初字第00005号民事判决；

二、驳回徐**的诉讼请求。

一、二审案件受理费各10元，均由徐**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日