梁**开设赌场一案二审刑事裁定书

审理经过

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）602号起诉书指控的原审被告人梁**开设赌场罪一案，于2015年10月15作出了（2015）济刑初字第263号刑事判决。宣判后，原审被告人梁**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年6月份至2013年10月22日，被告人梁**雇用吴*（另案处理）等人在郑州市金水区柳林镇柳西路经营“零三七一动感电动动漫城”游戏厅，为他人赌博提供条件，期间非法获利一百余万元。2013年10月22日21时许，济源市公安局沁园分局对该游戏厅进行查处，当场查获店内工作人员及参赌人员共计29人，扣押9台电子游戏机主板，收缴赌资105315元。经济源市公安局电子游戏设施设备认定书认定，上述电子游戏机为64台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。

原审另查明：梁**于2013年12月25日被广东省东莞市公安局石排公安分局抓获后，寄押于东莞市看守所。

原判认定的上述事实，梁**在开庭审理过程中无异议，且有证人吴*、王**、樊**、唐**、王**、王**、吕**、赵*、李*等证言，相关照片，扣押物品清单，电子游戏设施设备认定意见书，银行交易记录，抓获经过，缴款单据，户籍证明等证据证实，足以认定。

一审法院认为

一审认为，梁**以营利为目的，雇用他人设置64台赌博机开设赌场，非法所得累计超过3万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于辩护人关于本案犯罪行为发生在前，《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》施行在后，本案的游戏机台数不应按照该司法解释认定为64台的辩护意见，依照《最**法院、最高人民检察院、**安部关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之规定，司法解释的效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。目前关于如何认定赌博机台数的司法解释，只有《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，因此该司法解释的效力适用于现行刑法的施行期间，本案的赌博机台数应当依照该司法解释认定。对于辩护人关于本案非法所得不应认定为100余万元的辩护意见，经查，被告人梁**供述其平均每天挣两三万元，总共获利一二百万元，该供述能够与证人赵*、李*、吕**等证言以及银行交易记录等书证相印证，足以认定，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本案系共同犯罪。梁**在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其到案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，且退出部分非法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人梁**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。

二审请求情况

梁**上诉称其不是投资人，不应认定为主犯。赌博机的数量不应按照64台认定。一审非法所得也没有100余万元，一审量刑不当。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由相同。

本院查明

本院二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人梁**以营利为目的，雇用他人设置64台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于梁**上诉提出的“其不是投资人，不应认定为主犯”的辩解，经查，尽管没有证据证实梁**就是“零三七一动感电动动漫城”游戏厅的实际投资人，但梁**是实际的经营者和管理者，在犯罪中所起作用明显，依法应当认定为主犯。关于本案是否应当适用《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的问题，经查，根据法律规定，司法解释的效力应当适用于刑法的实施期间。在本解释颁布以前，没有关于赌博机数量认定的司法解释，因此一审适用该解释认定赌博机的数量并无不当。至于非法经营的数额，梁**曾供述其平均每天挣两三万元，总共获利一二百万元，该供述能够与证人赵*、李*、吕**等证言以及银行交易记录等书证相印证，足以认定。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年四月五日