常静与新乡**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人常静因与被上诉**有限公司（以下简称新乡国际饭店）劳动争议纠纷一案，常静提起诉讼，请请求判令：1、确认常静与新乡国际饭店存在事实劳动关系；2、新乡国际饭店支付常静2013年8月9日至2014年7月8日未签订书面劳动合同的11个月双倍工资23100元；2、新乡国际饭店赔偿常静养老、医疗、工伤、失业及生育等保险损失共计12992元；3、新乡国际饭店支付常静经济补偿金3150元；4、新乡国际饭店支付常静加班费20000元。新乡市红旗区人民法院于二〇一五年十一月作出（2015）红民初字第1055号民事判决书，常静不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：常静于2013年7月8日到新乡国际饭店工作，岗位为总机话务员，双方没有签订书面劳动合同。2014年10月31日，因新乡国际饭店拖欠2014年1月、2月工资并未缴纳社会保险费，常静提出解除劳动合同。2014年12月25日，常静自行补缴了2012年5月至2014年12月的养老、医疗保险。后因经济补偿金等问题发生争议，常静于2015年2月5日向新**裁委提出申请，要求解除与新乡国际饭店的劳动合同，支付拖欠的工资，补偿社会保险费及滞纳金，支付双倍工资、加班工资及经济补偿金。2015年4月29日，新**裁委作出新劳人仲案字（2015）第040号仲裁裁决书，支持了常静的部分请求。常静不服，诉至法院，要求解决。

另查明，2013年10月至12月、2014年2月至8月、10月常静月平均工资为2104.5元。仲裁期间，新乡国际饭店已支付常静拖欠的工资。

一审法院认为

原审认为：劳动者的合法权益应当受到保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，常*与新乡国际饭店虽未签订书面劳动合同，但从常*在庭审时提交的工作牌、人事变动表、考勤表等证据来看，可以认定常*与新乡国际饭店存在事实劳动关系，应当适用劳动法的有关规定。新乡国际饭店辩称常*要求确认其与自己存在事实劳动关系的请求并未在劳动仲裁时提出，其属于独立的劳动争议，不应作为本案审理范围，但确认常*与新乡国际饭店是否存在事实劳动关系是处理本案其他问题的前提，其与本案其他问题具有不可分性，依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，本案对该问题可以合并审理。一方面，因新乡国际饭店未与常*签订书面劳动合同，故其应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，向常*每月支付二倍的工资，即2100元（常*主张）×11个月＝23100元。新乡国际饭店辩称常*要求双倍工资已超过诉讼时效，但从本案现已查明的事实来看，常*系自2013年7月8日至2014年10月31日在新乡国际饭店工作，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2013年8月8日起至2014年7月7日止，新乡国际饭店应向常*支付双倍工资。因此，自双方劳动关系建立满一年，劳动者才能知道其享受双倍工资的权利是否受到侵害，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，常*要求新乡国际饭店支付双倍工资的诉讼时效应为一年即自2014年7月8日起至2015年7月7日止，而其于2015年2月5日向新**裁委提出申请并未超过诉讼时效，应予以支持。另一方面，在新乡国际饭店未依法向常*支付工资并缴纳社会保险费的情况下，常*于2014年11月与新乡国际饭店解除劳动合同，因此，新乡国际饭店应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定向常*支付经济补偿金，即2100元（常*主张）×1.5个月（2013年7月至2014年10月，共计1年4个月）＝3150元。常*还要求新乡国际饭店支付社会保险损失12992元，但根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，只有劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应予以受理。而常*提交的现有证据只能证明其个人缴纳了社会保险费，不能证明其中应由新乡国际饭店承担的部分不能通过补办或强制征缴等方式解决，故对该项争议不予审理。常*还要求新乡国际饭店支付加班费20000元，但未提交相应有效证据证明，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、确认常*与新乡**限公司自2013年7月8日起至2014年10月31日止存在事实劳动关系；二、新乡**限公司于本判决生效之日起十日内支付常*双倍工资差额23100元；三、新乡**限公司于本判决生效之日起十日内支付常*经济补偿金3150元；四、驳回常*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

常静上诉称：不服新乡市红旗区人民法院（2015）红民初字第1055号民事判决，请求撤销第四项判决内容，并依法改判为新乡国际饭店赔偿上诉人养老、工伤、失业及生育等各项保险损失12992元，并向上诉人支付加班费20000元。理由如下：一、被上诉人在与上诉人建立劳动关系期间，未能依法为上诉人缴纳各项社会保险，上诉人自行缴纳了社会保险，被上诉人应按照其应缴纳的社会保险费数额计赔，故应赔偿由此给上诉人造成的损失12992元；二、上诉人一审中提供了员工考勤表等证据，足以证明上诉人加班的事实和加班的时间，且被上诉人对考勤表的真实性并无异议，事实清楚，证据充分。

被上诉人辩称

新乡国际饭店答辩称：请求驳回上诉，维持原判。上诉人至新乡国际饭店上班时，已在其他单位入保，未将保险手续转移至新乡国际饭店，致使新乡国际饭店无法为上诉人补缴社会保险，且按照法律规定，社会保险争议不属于人民法院受理范围。上诉人主张的加班工资缺乏事实依据，工资表显示加班工资支付给了上诉人。

本院查明

本院经审理查明的案件基本事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于常*要求新乡国际饭店赔偿养老、工伤、失业及生育等各项保险损失12992元问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，只有劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应予以受理。而常*提交的现有证据只能证明其个人缴纳了社会保险费，不能证明其中应由新乡国际饭店承担的部分不能通过补办或强制征缴等方式解决，故原审对该项争议不予审理并无不当，常*的此项上诉请求，本院不予支持。二、关于常*要求新乡国际饭店支付加班费20000元问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中常*提交了工资表、员工考勤记录等证据，新乡国际饭店也提交了员工考勤记录表和工资表等证据。但均无法有效证明常*存在加班的事实。故原审以未提交相应有效证据证明而不予支持并无不当，常*的此项上诉请求，本院不予支持。

综上，本院认为原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费10元，由常静承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月七日