河南**限公司与河南**限公司建设工程合同纠纷一案

审理经过

上诉人河南**限公司（以下简称杭**司）与被上诉人河南**限公司（以下简称创源公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市**开发区人民法院（2009）开民初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭**司委托代理人赵**、黄**，被上诉人创源公司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2002年6月28日，杭**司和创**司签订《创源标准厂房施工合同》一份，约定由杭**司承建创**司位于郑州**开发区经开第八大街标准厂房#1-#4钢结构及彩板系统的设计、制作、安装，该合同载明：#1厂房施工应在材料进场后45天完工，其中应在30天内完成结构施工和房屋围护施工，其余厂房工期在此基础上另行约定；承包方式为包工包料；#1厂房包干价1200000元；合同签订后60天内材料进场，具体时间以进场通知单为准；因创**司造成的工期延误，不可抗力造成工期延误，工程量调整和设计变更，工期相应顺延；因杭**司造成的工期延误，违约金每天按合同总造价千分之三计算；因创**司延误付款造成的工期延误，每延误一天按合同总造价千分之三向对方支付违约金；合同签订7日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装7日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装7日内支付总造价30%；创**司收到杭**司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5日内完成验收，验收合格后7日内支付工程总造价的5%，余款为质保金，一年质保期满后7日内付清；工程竣工时杭**司应向创**司提供竣工图三套。合同签订后，一号钢结构厂房因拆迁等问题停工，后在完善施工手续的前提下，双方于2005年6月14日签订补充协议一份，载明：在原合同价款120万元变更为150万元；合同签订5个工作日日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装5个工作日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装5个工作日内支付总造价30%；创**司收到杭**司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5个工作日内完成验收，验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清；补充协议生效后15日内钢构件开始进场安装。施工合同和补充协议均加盖有双方印章。合同签订后，杭**司按约进场施工，创**司支付部分款项。

另查明，杭**司曾于2007年12月18日向原审法院起诉，创**司亦提起反诉，庭审后，双方均撤回起诉。该案案号为（2008）开民初字第210号。

杭**司提交2007年6月6日厂房租赁协议一份，用以证明该工程创**司已投入使用，应视为验收合格。

创**司提交2007年6月6日厂房租赁协议书一份，用以证明厂房租金每年20万元，因工期延误在2007年9月1日才开始使用。

上述事实，有双方提交的标准厂房施工合同一份、补充协议一份、2007年6月6日厂房租赁协议书一份，杭**司提交的收据一份、付款凭证一份，原审法院（2008）开民初字第210号案件庭审笔录及本案开庭笔录在案佐证。

杭**司提交证人证言二份，用以证明该工程的完工时间。因证人未出庭接受质证，创**司不予认可，原审法院不予采信。

一审法院认为

原审法院认为：双方签订的标准厂房施工合同及补充协议加盖有双方印章，系双方真实意思表示，合法有效，且双方对该合同均无异议，故原审法院对合同效力予以认定，双方均应按合同约定履行。因双方签订的合同明确约定了验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清，因双方均未提交相关证据证明该厂房何时竣工验收，而创**司提交的厂房租赁协议书显示该厂房已于2007年6月6日出租给他人使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”因厂房装修以及对外招租所需要的时间，原审法院认定杭**司在2007年6月6日之前已将厂房转移给创**司，考虑本案实际情况，本院推定转移日期为2006年8月25日，自该日起该工程应视为该工程已验收合格，已符合合同约定的付款条件，合同中约定质保金也因一年的质保期满应当返还，且创**司亦对杭**司主张的工程款15万元、履约保证金3万元的事实予以认可，故对杭**司请求创**司支付工程款15万元及履约保证金3万元，原审法院予以支持。杭**司因工期延误造成逾期交房，构成违约，创**司在符合付款条件之后仍拒绝支付下余款项，已构成违约，因双方均存在违约行为，原审法院对双方有关违约金的主张均不予采信，故对杭**司请求违约金10万元，本院不予支持。

对于创**司主张杭**司为其承建的标准厂房尚未经过验收，造成工期延误，构成违约，所建厂房长期不能使用，给其造成损失40.83万元。因双方签订的合同约定合同签订后60天内材料进场，现场施工应在材料进场后45天完工，双方的补充协议签订于2005年6月14日，故杭**司应于2005年9月27日完工并交付创**司，而杭**司于2006年8月25日才将工程移交给创**司，迟延交付332天，造成创**司无法使用，参照创**司于2007年6月6日与他人签订厂房租赁协议书中约定的厂房租金每年20万元，杭**司给创**司造成的房租损失共计181918元，故对创**司请求杭**司赔偿损失22.83万元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南**限公司支付河南**限公司工程款十五万元和履约保证金三万元，共计十八万元，于本判决生效后十日内付清。二、河南**限公司赔偿河南**限公司损失一十八万一千九百一十八元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回河南**限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费五千五百元，由河南**限公司负担一千九百六十五元，河南**限公司负担三千五百三十五元，反诉案件受理费二千三百六十二元，由河南**限公司负担一千八百元，河南**限公司负担五百六十二元

上诉人诉称

杭**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、创**司反诉请求缺乏事实依据，原审法院推定该工程转移交付日期违反法律规定；2、创**司提供的租金收入不能证明其损失。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

创**司答辩称：1、建设工程合同中，应由施工方承担提供交付证明及相关证据的义务；2、原审法院推定工程交付时间为2006年8月25日是错误的，实际时间应为2007年；3、被上诉人所提出的租金金额是可以预见的，出租就是为获得租金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：双方签订的标准厂房施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后双方均应按约履行各自的义务。合同明确约定了验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因双方均未提交相关证据证明该厂房何时竣工验收，原审法院针对创**司提交的2007年6月6日厂房租赁协议书，认定杭**司在2007年6月6日之前已将厂房转移给创**司，并考虑本案实际情况，原审法院推定转移日期为2006年8月25日适当，本院予以支持。杭**司上诉理由均证据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2362元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年九月十三日