被告人徐**信用卡诈骗一案二审刑事判决书

审理经过

新乡**民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人徐**犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月10日作出（2015）新牧刑初字第255号刑事判决，宣判后，原审被告人徐**提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员郭*出庭履行职务，上诉人徐**及其辩护人靳*保到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年9月15日和2013年11月27日，被告人徐**分别用徐**及李某某的身份证在中国银**东支行申请办理了两张信用卡后分多次在中行进行透支消费。至2014年12月1日和2014年12月21日，被告人徐**使用其保管的徐**及李某某的信用卡透支本金分别为72007.12元和74068.99元，经中国银**东支行多次催收后超过三个月未还。案发后，被告人徐**分别于2015年9月28日、11月2日归还银行欠款共计13万元。

认定上述事实的证据有：

1、户籍证明证实被告人徐**个人基本情况。

2、到案经过证实：2015年9月22日，新乡市公安局卫东分局电话传唤涉嫌信用卡诈骗的徐**到案，徐**接电话后自己到该局配合调查。

3、报案材料、控告书、身份证复印件、收入证明、信用卡申请表、照片、电话催收记录、信用卡催告函、国内挂号信函收据、信用卡历史交易查询表证实被告人徐**申请银行卡提供的材料及银行催收欠款的事实。

4、收到条、个人业务交易单证实：案发后，被告人徐**归还中国**行人民币共计13万元。

5、证人徐某甲证言证实：2013年其哥徐**说要用她的身份证办理一张信用卡，周转使用一下卡内现金，其同意后就由银行工作人员办理了信用卡手续，卡发放之后一直都是徐**使用，其不了解卡的具体使用情况，2015年五六月份银行向其家寄过信用卡催收函，其收到后都给徐**说了，他说会马上还款，其就没有再管。

6、证人李某某证言证实：2013年其朋友徐**说能找人办理大额透支信用卡，她就让徐**帮忙办理，过了一个月左右，徐**领其到银行指定地点填表和拍照，办卡结束没多长时间银行短信通知其在银行留的电话更改了，其当时没有在意，但其一直没有收到信用卡。2015年6月份银行给其家寄送过银行催告函，她没有在意，收到催告函后其给徐**打过电话，徐**说会尽快把钱还上，其怀疑信用卡申请下来了，卡应该是徐**拿着，但再给徐**打电话，他就不接电话了。

7、证人张某某证言证实：其是中国银**支行大堂经理，徐**持有三张信用卡，一张是他自己名字办理的，另外两张是徐**和李某某名字办理的，徐**这张卡共欠10万余元，其中本金72007元，从2014年就开始催收，开始是电话催收，都是徐**接电话，承诺尽快还款，后来还发过催告函，但是至今未还；李某某这张卡欠10万余元，其中本金74068元，给李某某打电话催收，只打通过一次，不能确定是否本人，承诺尽快还款，以后再也打不通，其给徐**打电话，徐**说是他使用这两张卡，后来其就向徐**催收，也向李某某催收，向李某某发催收函。

8、被告人徐**供述证实：2013年7月份其用李**的身份证办理一张信用卡，卡办下来后，一直都是徐**持有使用，2014年9月份开始出现欠款，2014年10月份银行开始给李**打电话催收欠款，还给李**发信用卡催收函，李**告诉了徐**，催其赶快还款，后来银行开始跟徐**联系催还款；2013年9月份徐**还用徐**的身份证办了一张信用卡，卡办好后一直由其持有使用，2014年11月份其急用钱就通过POS机把钱套出来，2014年12月份银行开始催收，给徐**打了五六次电话，2015年上半年还给徐**发过银行卡催收函，徐**告诉了徐**；2015年上半年银行工作人员去获嘉找过徐**，其当面保证尽快还款，但案发前未还。

根据以上事实和证据，原审法院以信用卡诈骗罪判处被告人徐**有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

二审请求情况

上诉人徐**上诉称其系自首，积极退赃，原判量刑过重。其辩护人辩称，徐**只是信用卡的使用人，不是签约持卡人，发卡行电话催收没有通话记录，银行管理存在漏洞，徐**有自首和退赃情节，原判量刑重。

本院查明

新乡市人民检察院二审检察员出庭意见为：上诉人徐**实际占有并使用涉案信用卡，应属于持卡人，其行为已构成信用卡诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，综合其有自首和积极退赃情节，原判量刑偏重，请二审法院依法判决，检察员当庭出示的新证据有：1、证人徐*乙证言，证实当时徐**想办信用卡，正好她的朋友认识中行工作人员，就把徐**介绍给银行，徐**当时办了三张信用卡，其没有在中**行工作过；2、证人冯某某、秦某某证言、获嘉县**学证明、获嘉县中和镇第一初级中学证明，证实涉案信用卡申请材料中的工作单位证明均为虚假，两所学校均没有叫徐**或者李**、徐**的员工；3、证人张某某证言及其提供的照片，证实李**和徐**这两张卡*的联系人都是徐**，银行后来知道这两张卡是徐**在用，银行催收方式有电话联系，邮寄催收函，或者上门催收，银行给徐**打过多次电话，发过催收函，也到获嘉县找过徐**上门催收。

经本院二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。

另查明，在二审期间，上诉人徐**退还银行欠款16076.11元。认定该事实的证据有：中国**行客户回单、个人业务交易单、收到条，均证实已收到徐**退还的欠款16076.11元。

本案证据均经一、二审法院当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。新乡市人民检察院二审出示的证人证言及相关书证与本案其他证据能够相互印证，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐**以非法占有为目的，恶意透支且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人徐**的辩护人辩称徐**只是信用卡的使用人，不是签约持卡人的理由经查，证人徐**、李**、张某某证言均证实是徐**在使用和控制涉案的两张银行卡，恶意透支的行为也是徐**实施的，与徐**和李**无关，徐**才是实际持卡人，故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称发卡行电话催收没有通话记录，银行管理存在漏洞的理由经查，证人张某某证言、银行催收资料均证实，银行通过打电话、邮寄催收函、上门面谈的多种方式向徐**催收，催收过程合法，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐**及其辩护人辩称徐**系自首，积极退赃，原判量刑重的意见经查，上诉人徐**具有自首情节，依法可以减轻处罚，其在案发后及二审审理期间积极退赔银行欠款，可以酌情从轻处罚，上诉人徐**及其辩护人辩称量刑重的意见成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人徐**有自首情节，且积极退赃，原判量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）新牧刑初字第255号刑事判决；

二、上诉人徐**犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期7日，即自2015年11月13日起至2020年5月5日止。罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十二日