上诉人郑州汇智**划有限公司与被上诉人河南**限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑州汇智**划有限公司（以下简称天**司）因与被上诉**有限公司（以下简称通**司）合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天**司委托代理人岳凌、余*，被上诉人通**司委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2007年6月2日，天**司为乙方，宋**为甲方，双方签订《总代理销售协议书》，约定甲方委托乙方总代理销售仁和旺世和嘉和华庭住宅小区物业。2009年10月26日，天**司为乙方，通**司为甲方，双方签订《总代理销售协议书》，主要内容为：一、甲方委托乙方总代理销售仁和旺世住宅小区物业，委托销售面积为40282㎡（共计336套房屋），总代理期限为2009年10月26日起至工程竣工后两个月内止。二、甲方的权利责任：1、甲方应向乙方提供可销售房源的所有资料及图纸。2、甲方提供售楼中心及相应办公设施、水、电、电话等基本工作条件供乙方使用（日常办公费用由乙方承担）。3、甲方有权根据市场销售情况随时和乙方共同协商确定未销售房源的销售价格。4、甲方指定一名工作协调人，负责财务签字管理、合同的盖章、档案管理、协助乙方解决客户纠纷与乙方发生联系的所有工作，经该工作协调人对于乙方需确认的各项内容签字后均属甲方确认，在本协议时间内任何有关项目的变动，该协调人有责任及时向乙方进行通报。甲方指定的工作协调人为宋**（该工作协调人选如有变动，甲方需提前一个月通知乙方）。5、甲方有权监督乙方销售工作，并有知情权和建议权，直到销售工作顺利完成。6、甲方留出10套房源作为人情房，除此之外，不能自行销售房源。7、甲方要按时支付乙方佣金。三、乙方权利和责任：1、乙方负责该物业全部的商场策划和广告策划、实施销售至配合物业到顺利交房为止的全部工作。2、做好广告策划和营销策划工作。3、乙方应全部落实该物业销售所需的所有销售人员，以保证销售任务的全面完成（该类费用由乙方自行负责）。4、乙方有责任全面完成本协议约定的整盘销售任务，甲方依照该任务完成情况对乙方进行结算及奖励。5、乙方指定一名工作协调人，经该工作协调人对于甲方需确认的各项内容签字后均属乙方确认，在本协议时间内任何有关项目重大事宜的变动，该协调人有责任及时向甲方进行通报。该协调人有责任以第一时间对甲方提供的待确认内容进行审核确认。乙方指定的工作协调人为董**主持日常工作至圆满销售结束。6、该工作协商人员负责对甲方的财务结算和领取佣金。7、在本协议期限内销售住宅套数的95%视为清盘，视为乙方全面完成本协议约定的整盘销售任务。8、该项目在销售过程中能收取顾客的订金、房款统一由甲方指定财务人员收取，乙方不得收取顾客任何费用款项。四、销售目标的约定：1、销售价格，乙方销售价格不得低于底价。2、代理费用，乙方根据保底价制定合理销售价格，由甲方确认后执行，按照销售总金额的1.5%佣金与乙方结算；超出底价部分为溢价（以甲方每期确定的均价为基准），溢价按照双方约定甲方占60%的比例，乙方占40%的比例进行分成。3、结算方式，自开盘之日正式销售之日起按销售阶段，乙方于次月3日前将上月应结算佣金以表格形式送至甲方财务部门审核，无误后甲方应支付佣金的90%，每月的5日前向乙方结算上月佣金。应付佣金的10%作为乙方的保证金，乙方销售量达到总套数的95%视为清盘，同时结算保留佣金。4、溢价佣金的结算：清盘后统一结算，达到销售目标多少，就按多少结算溢价。五、原2007年6月2日乙方与宋**（礼）签订的《总代理销售协议书》作废。合同还约定了其他内容。双方并约定一期开盘时的5号楼销售底价为均价2300元／㎡，7号楼、8号楼销售底价均价为2260元／㎡；二期开盘时的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、6号楼的销售价格一层底价为3300元／㎡，其他层均价底价2750元／㎡。合同签订后，天**司安排工作人员驻现场进行销售。根据销售情况，2010年4月28日，通**司向天**司支付销售佣金320798元；2010年6月7日，通**司向天**司支付销售佣金43111元。2010年7月31日，通**司向天**司销售部发出《通知单》，主要内容为：根据目前市场销售情况，我公司决定对一期剩余房源的销售价格进行调整，在二期开盘后，按二期相邻楼层价格销售。该《通知单》由天**司销售部时任经理陈**签收。2010年9月28日，通**司向天**司支付销售佣金242857元。2010年10月31日，通**司向天**司销售部发出《通知单》，主要内容为：根据目前市场销售情况，我公司决定从2010年11月1日起对销售房源进行调价，一层每平方米按3500元，2－7层按每平方米2950元。该《通知单》由天**司销售部时任经理陈**签收。2010年10月28日，通**司向天**司支付销售佣金210432元。2010年11月17日，通**司向天**司销售部发出《通知单》，主要内容为：根据目前市场销售情况，我公司决定于本月18日进行二次调价，在上次高价的基础上，每平方米上调200元。该《通知单》由天**司销售部时任经理陈**签收。2010年11月18日，通**司向天**司销售部发出《通知单》，主要内容为：根据目前市场销售情况，我公司决定于2010年11月19日对所销售房源进行第三次调价，具体为：七层每平方米按3200元，一层每平方米4200元，2－6层每平方米3700元。该《通知单》由天**司销售部时任经理陈**签收。2011年1月4日，通**司向天**司支付销售佣金202736元；2011年3月3日，通**司向天**司支付销售佣金87965元。2011年5月1日，通**司向天**司销售部发出《通知单》，主要内容为：根据目前市场销售情况，我公司决定从即日起所剩房源价格均按每平方米4600元销售。该《通知单》由天**司销售部时任经理陈**签收。2011年6月7日，通**司向天**司支付销售佣金105242元；2011年10月9日，通**司向天**司支付销售佣金57397元；2012年2月20日，通**司向天**司支付销售佣金91585元；2012年5月21日，通**司向天**司支付销售佣金83520元；2012年6月2日，天**司、通**司对仁和旺世售楼部销售工作进行交接，并签署《仁和旺世售楼部工作交接明细单》一份。2012年7月27日，通**司向天**司支付销售佣金及溢价款共计115401元，并向天**司出具《证明》一份，主要内容为：今有河南**限公司支付给郑州汇智天诚房**有限公司售楼部分佣金共计115401元，大写：壹拾壹万伍仟肆佰零壹元整。该款于2012年7月31日，由郑州市管城区地方税务局代开发票。天**司以通**司下欠部分溢价款未付为由诉至原审法院，请求判令通**司给付溢价款902780.25元及利息25777.845元。天**司所主张溢价款的计算方式为：所售出楼层房屋的销售均价减去双方所约定开盘时的房屋销售底价，再乘以实际销售房屋的面积。通**司称，委托天**司代理销售期间，房源销售底价已先后五次进行调整，天**司仍依开盘时的销售底价计算溢价款，没有依据，通**司已按调整后价格向天**司支付了全部溢价款项，请求法院驳回天**司的诉讼请求。原审另查明，在案件审理过程中，天**司提出申请，要求对通**司所提交的五份通知单中“陈**”签字及日期的形成时间进行鉴定，后又撤回鉴定申请。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在天**司与通**司履行双方所签订的《总代理销售协议书》的过程中，根据市场销售行情，通**司先后五次向天**司销售部发出《通知单》，对下余房源的销售底价进行调整。因此，天**司要求通**司仍按开盘时的销售底价计算并给付溢价款的主张，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回原告郑州汇智天诚房**有限公司的诉讼请求。案件受理费12828元，由原告郑州汇智天诚房**有限公司负担。

上诉人诉称

天**司上诉称：一、一审法院认定事实不清、判决显失公平。根据一审法院民事判决书所表述的内容，一审法院回避了上诉人向其陈诉的一组重要证据，证据内容是：假定被上诉人向一审法院提供的5份调价通知单的内容是真实的上诉人认可的，那么被上诉人在第一、二次调价也就是没有涨价之前，上诉人已销售302套中的254套房，应提溢价523017元，而不是被上诉人所说的98810.75元。被上诉人向上诉人提供的一份证明材料，销售溢价98810.75元是部分溢价款。在最终销售完毕的48套房源中有38套房源价格严重低于被上诉人所谓的第二、三、四、五次调整的价格。也就是说被上诉人向一审法院提供的五次调价通知单的内容只是针对这48套房源，而不是被上诉人主张的整楼盘且无法统计的销售量。以上这些数据是上诉人向一审法院提供的302套（郑州市商品房买卖合同）逐一统计得出的数据，同时也请二审法院对这302套商品房买卖合同的内容，及每套房的成交时间（房管局备案时间）向郑**管局及中**管局查证核对。二、商品房买卖合同是由房管局固定的模板，填写内容如购买人基本信息、房屋位置、价位、面积、成交时间等内容后，确定填写内容无误，无漏填写内容后，点击在房管局备案选项成功后，会在合同的右上角形成一个条形码，条形码的形成说明合同内容已成事实无法改变。买卖双方认可后在电脑上打印出郑州市商品房买卖合同，再有买卖双方签字盖章确认。三、根据以上内容上诉人证明以下事实。1、被上诉人恶意串通上诉人离职人员伪造五份调价通知单，2、在双方都认可的302套销售房源中，被上诉人没有涨价前上诉人已经销售254套房源，在仅剩的48套房源中有38套房源销售价格严重低于调价通知单上的调整价格，说明这五份调价通知单是无中生有，与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

通**司答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。2009年10月26日，被上诉人与上诉人签订商品房《总代理销售协议书》，协议约定上诉人总代理销售被上诉人开发的仁和旺世住宅小区商品房（分一期126套房源和二期210套源）。房屋销售价格由被上诉人制定销售底价，上诉人根据底价制定合理销售价格经被上诉人确认后执行，被上诉人有权根据市场销售情况随时和上诉人共同协商确定未销售房源的销售价格。被上诉人按销售总金额的1．5％与上诉人结算佣金，超出底价部分为溢价（底价以甲方每期确定的均价为基准），溢价部分按被上诉人占60％、上诉人占40％进行分成。合同签订后，上诉人安排工作人员驻现场进行销售。由于该商品房销售持续长达三年，期间市场行情不断变化，在一期房源销售过程中，上诉人怠于报告市场变化情况，导致被上诉人未能根据市场行情及时调整价格，出现售价过低而呈现的不正常溢价，被上诉人利益因此受损。二期房源开始销售凰被上诉人就二期房源及一期剩余房源，根据市场变化先后五次及时通知调整销售价格，上诉人销售部时任经理陈**均签字确认并执行。此后房源整体的销售情况是在定价的基础上打折销售，未出现溢价。本案房源销售完毕后，双方按约定于2012年7月27日前对全案佣金，包括一期出现的溢价报酬，一并进行了统一结算。上诉人按结算提供了发票，被上诉人按结算支付了价款，到此，双方商品房代理销售合同已全面履行完毕。上诉人不顾上述事实，意图获取非法利益，仍以开盘时的销售底价计算并要求给付溢价款，明显违背五次调价的事实，违反诚信原则，也与法相悖。对此，一审法院在查明上述事实的情况下，依法判决驳回了上诉人的诉讼请求。二、上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，应依法驳回起上诉请求。本案一期房源总共126套，且在被上诉人第一次调价时（二期开盘前）还存在剩余房源，由此可见，上诉人上诉称调价之前已销售254套与事实严重不符，上诉人以此计算的溢价分成也毫无事实根据，更无法律依据。同时，上诉人关于被上诉人与上诉人离职人员恶意串通伪造五份调价通知单的上诉理由更不成立，调价是根据当时的市场行情通知并执行的，不存在事后伪造的可能，且每次通知均有其时任销售部经理陈**签字。综上所述，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在天**司与通**司履行双方所签订的《总代理销售协议书》的过程中，根据市场销售行情，通**司先后五次向天**司销售部发出《通知单》，对下余房源的销售底价进行调整。天**司上诉称调价通知单系伪造的，无证据支持。因此，天**司要求通**司仍按开盘时的销售底价计算并给付溢价款的主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。且天**司于2012年7月31日按通**司计算的溢价佣金98810元及天**司计算的佣金13965元、保留佣金2626元，共计115401元，向通**司开具了发票，通**司按发票金额支付给了天**司115410元，现天**司未提供有力的证据证明其本案诉讼所主张的应付溢价佣金的数额。综上所述，上诉人天**司的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12828元，由上**诚公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月六日