上诉人商**验中学（以下简称实验中学）与被上诉人商丘市**有限公司（以下简称鼎**司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人商**验中学（以下简称实验中学）与被上诉人商丘市**有限公司（以下简称鼎**司）建设工程施工合同纠纷一案，实验中学于2015年9月22日起诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令被告赔偿原告损失124.8万元；由被告承担本案诉讼费用。商丘市梁园区人民法院于2015年12月18日作出（2015）商梁民初字第04253号

民事判决。鼎**司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人马文艺，被上诉人的委托代理人屈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2009年5月，原**公司与被告实验中学签订协议书一份。双方在协议中约定，“1、原告负责被告初中部校址上的市农机推广站所占土地上的住宅楼、办公楼的拆迁、安置及相关赔偿，将所占土地收回后交付给被告；2、原告为被告建设一座不低于1350平方米的五层教学楼，该教学楼的东墙比被告北教学楼的东墙向东1米，原告为被告在3号教学楼东侧不少于2米处，向南拉3米高院墙到校园南墙，院墙以东由原告开发；3、被告配合原告完善新建住宅小区的一切手续、负责配合把置换用土地过户给原告公司，并争取享受招商引资的优惠政策；4、原告负责在置换土地上开发小区，负责新建小区的图纸设计、户型设计等相关手续所有费用”等内容。该协议签订后，原告按照约定为被告建造了一座五层的教学楼，于2010年9月10日交付给被告实验中学，现已投入使用。同时原告为在约定进行置换土地上建设开发新的小区，委托河南城**有限公司进行项目的规划和设计。并让商丘市**程有限公司对售楼部进行了装修。原告分别于2010年4月10日和2010年6月15日两次支付给商丘市**程有限公司620000元和624800元，共计1244800元装修费用。后协议约定的土地未能置换成功。2015年4月13日原**公司就被告实验中学违约拖欠工程款、赔偿损失等诉请向商丘**民法院提起诉讼。2015年6月19日商丘**民法院作出（2015）商民一初字第152号民事判决书，原**公司主张被告赔偿装修费用，因证据不足，该诉请被驳回。

一审法院认为

原审认为，关于本案是否违反了“一事不再理”的问题。本案中原告鼎**司并不是就已生效案件同一诉讼请求再次提起诉讼，而是对案件尚未解决的诉讼请求提起诉讼。商丘**民法院（2015）商民一初字第152号民事判决书并没有对本案的装修费赔偿进行处理。对本案进行审理，并没有违反一事不再理的原则。故被告“本案违反一事不再理的原则”的辩解理由不能成立。关于原告鼎**司要求被告实验中学赔偿装修售楼部损失是否具有事实依据和法律依据的问题。原告鼎**司在与被告实验中学签订涉案协议后，为约定开发的小区而对售楼部进行装修并向商丘市**程有限公司支付了相应的装修费用。因合同无法继续履行，该项费用属于原告鼎**司在履行合同过程中产生的损失。从双方当事人在协议中约定的内容可以看出，被告实验中学与原告鼎**司签订该协议时，涉案的土地尚未交付给实验中学，其并不拥有处分权，在合同标的物的权利归属存在不确定因素的前提下，被告实验中学已经就土地的开发利用与原告鼎**司进行协商，并约定双方在土地开发中的权利义务，从而导致原告鼎**司为履行合同而遭受损失，故被告实验中学对此应承担赔偿责任。而原告鼎**司作为专业的房地产开发公司，拥有进行房地产开发的经验和综合判断能力，其在土地尚未置换成功、项目是否能够顺利进行尚无法确定的情形下，急于对售楼部进行装修，显然自身对损失的造成也存在一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，酌定被告实验中学对原告鼎**司主张的损失1244800元承担70%的赔偿责任，即871360元，其余30%由原告鼎**司自己负担。诉讼中被告实验中学对原告提交的收据形成时间、真实性提出异议，经释明后，被告实验中学不申请对该证据进行鉴定。因没有证据来否定该收据的真实性，故对被告实验中学的抗辩理由本院不予支持。关于被告实验中学对收据的合法性提出异议的问题，收据是作为收取往来款项的会计凭证。结合原告提交的装修合同、效果图以及商丘**民法院（2015）商民一初字第152号民事判决书认定的双方当事人均认可原告装修售楼部的事实，原告提交的收据，形式合法，可以证明支付款项的存在。原告鼎**司因履行合同产生的损失1244800元应由被告实验中学赔偿其中的70%。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，商丘市梁园区人民法院于2015年12月18日作出（2015）商梁民初字第04253号民事判决：一、被告商**验中学赔偿原告商丘市鼎*房地产开发有限公司因履行合同造成的损失871360元；应于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告商丘市鼎*房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取为8020元，由原告商丘市**有限公司负担1760元，被告商**验中学负担6260元。

上诉人诉称

实验中学不服原审判决，上诉称，原审程序不合法，（2015）商民一初字第152号民事判决“驳回原告商丘市**有限公司的其他诉讼请求”，故本案审理违反“一事不再理”的审判原则。原审判决认定事实错误、证据不足、判决显失公平。原审没有查明鼎**司的所谓“损失”与上诉人有无事实、法律因果关系，上诉人对被上诉人所称的装修售楼部工程根本不知道，更没有参与和同意，也不属于《协议书》约定的内容，完全属于被上诉人为自己的利益需要的擅自行为，是违法行为，也与上诉人没有关系。被上诉人提交的装修售楼部付款收据不具有证明力。上诉人不存在履约过错，《协议书》约定的明确，上诉人仅是配合义务，一切手续的办理以被上诉人为主，判决上诉人承担责任是不公的。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人鼎**司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上个案件是因为证据不足而被驳回诉讼请求的，本案不违反一事不再理原则。上诉人说其是配合义务，什么是配合义务，被上诉人把这个楼拆建以后，上诉人单位的人要购买被上诉人的房屋，由于被上诉人的原因致使合同不能履行，被上诉人的损失都是上诉人的违约造成的，上诉人的支出应得到保护，应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人在原审理中已经提出证据证明，被上诉人的过错小，一审判决上诉人承担的责任已经对上诉人进行了照顾。被上诉人在建筑期间没有收到任何部门的违法通知书，只是上诉人自己说被上诉人的建筑违法，被上诉人在当时签合同的时候已经告知上诉人，被上诉人已经投入了那么对资金进行装修，原审庭审笔录证明上诉人在一审中已经承认对装修存在过错。请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

综合双方的辩诉意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审程序是否违法；原审判决实验中学赔偿鼎**司损失871360元有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，关于本案是否违反“一事不再理”的问题。本院另案作出（2015）商民一初字第152号民事判决对本案诉请的售楼部装修费未进行处理，被上诉人依据证据另行起诉，不违反一事不再理原则。故被告“本案违反一事不再理的原则”的辩解理由不能成立。

鼎**司在与实验中学签订涉案协议后，根据装修支出票据，结合装修合同、效果图，能够认定鼎**司为协议约定开发小区而对售楼部进行装修并向商丘市**程有限公司支付了相应的装修费用。实验中学与鼎**司签订该协议时，实验中学对欲开发的土地并没有合法处分权，故实验中学在此情况下与鼎**司签订开发协议并导致协议履行不能存在较大过错，根据实验中学的过错程度，原审判决实验中学承担70%的责任并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费8020元，由上诉人商**验中学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十二日