史**受贿二审刑事判决书

审理经过

河南省漯河市郾城区人民检察院指控被告人史**犯受贿罪、行贿罪一案，河南省漯河市郾城区人民法院于二〇一五年九月二十一日作出（2015）郾刑再字第00001号刑事裁定。被告人史**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院代理检察员郭东阳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）史**及其辩护人李**、杜*等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

河南省漯河市郾城区人民法院原判认定：

一、受贿犯罪

2001年期间，张**、刘**（当时挂靠于河南**有限公司六分公司）2人想承揽到京珠高速郑州黄河二桥第八标段地基劳务工程，为达到这一目的，由张**找到河南省交通规划勘察设计院黄河二桥建设工程的设计单位，时任工程总负责人的被告人史**，请求其与黄河二桥第八标段工程中标方负责协调此事，帮自己揽得该工程，并承诺获利后给史**分得钱款，史**遂答应帮忙。然后史**利用本人职务便利，出面联系、协调。顺利的将第八标段地基劳务工程交由张**分包。为表示感谢，从2002年至2004年期间，张**先后5次送给被告人史**人民币共计24万元予以酬谢，被告人史**均收受。史**2011年11月2日和11月3日向其所在单位河南**团纪委提交材料说明在郑州黄河二桥施工初期，张**找到他想一起做些黄河桥头软基处理的劳务，他自始至终没问过和谁一起干，后来张**给过他大约十几万钱的情况。2011年11月3日史**将张**送给他的15万元交给集团纪检监察室，2011年11月17日漯河市郾城区人民检察院从集团纪检监察室将该15万元提走扣押。另查明，史**并未给张**和刘**投资，也未参与经营管理。

二、行贿犯罪

2002年期间，张*甲为承揽到郑州黄河二桥工程第八标段南岸路段软基处理工程，找到时任河南省交通规划勘察设计院总工程师的被告人史**请求帮忙，史**遂与孙**联系要求其为张*甲揽得工程进行安排，孙**答应后给分管下级领导刘*打招呼，使张*甲揽得该工程。事后被告人史**分两次共送给孙**现金25万元，孙**予以收受。孙**2011年11月16日将25万元交给中铁**四公司。2011年11月21日，被告人史**主动向漯河市郾城区检察院交待了该起行贿行为。

认定上述事实的证据有：被告人史**的供述，证人张**、刘**、孙某某、刘*、张**等人的证言，史**身份及职务证明、情况说明、收款收据等书证。

根据上述事实和证据，漯河市郾城区人民法院认定被告人史**犯受贿罪，判处有期徒刑七年，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月；史**受贿所得24万元赃款予以收缴，上缴国库。

漯河市郾城区人民法院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，且经原审庭审举证、质证属实，予以确认。

漯河市郾城区人民法院再审认为：1、最**法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取”利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。史**在帮张**、刘*甲揽得黄河二桥第八标段地基劳务工程中并没有自己的公司，更未实际出资和参与管理、经营，名为”合伙”，实为通过为张**、刘*甲揽得工程而从中获取”利润”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定：”利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。史**在黄河二桥项目中属于技术方，史**利用他作为技术方负责人在该工程中的便利条件给施工方的孙**打招呼、联系协调，从而让张**顺利揽得该工程。被告人史**身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受张**24万元人民币，为其谋取利益，其行为已构成受贿罪。故原审认定史**构成受贿罪并无不当。2、被告人史**身为国家工作人员，为谋取不正当利益，给国家工作人员孙**行贿25万元，其行为已构成行贿罪。史**在被采取强制措施之前主动向其单位纪委上交15万元及材料，属如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，尽管史**在庭审中不认为其构成受贿罪，认为他是与张**合伙，张**给他的钱在性质上属于利润分成，属于史**法律认识问题，不影响自首的成立。史**一人犯数罪，应数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、三百九十条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百四十七条之规定，并经该院审判委员会研究决定，裁定维持该院（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决。

二审请求情况

上诉人史**上诉称：1、其和张*甲共同承揽了黄河二桥第八标段软**处理劳务工程后并转包给刘*甲，24万元属利润分成；2、该工程系软**处理劳务工程，非主体或关键工程，总包单位可直接分包或交由协作单位施工，并没有获得不正当利益，史**的行为不构成斡旋受贿，不能以受贿罪追究其刑事责任；3、史**向孙**行贿人民币25万元已过追诉时效。

辩护人李**、杜*的辩护意见与史**的上诉理由相同。

漯河市人民检察院出庭检察员的意见是：史**受贿人民币24万元、行贿人民币25万元，事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。

经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审当庭核实无误，本院予以确认。上诉人史**所提”其和张*甲共同承揽了黄河二桥第八标段软**处理劳务工程后并转包给刘*甲，24万元属利润分成”的上诉理由及辩护意见，经查，史**身为国家工作人员，利用本人系郑州黄河二桥设计单位即河南省交通规划勘察设计院总工程师身份的便利条件，通过给该工程施工方负责人孙**行贿的不正当手段，为请托人张*甲谋取不正当利益，并收受张*甲人民币24万元，其行为以受贿论处，故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。所提”该工程系软**处理劳务工程，非主体或关键工程，总包单位可直接分包或交由协作单位施工，并没有获得不正当利益，史**的行为不构成斡旋受贿，不能以受贿罪追究其刑事责任”的上诉理由及辩护意见，经查，史**通过给该工程施工方负责人孙**行贿的不正当手段，为请托人张*甲揽到该工程，破坏了他人公平竞争的机会，损害了他人的合法利益，违背了公平原则，属于不正当利益，其行为已构成斡旋受贿，故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。所提”史**向孙**行贿人民币25万元已过追诉时效”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条、第三百九十条的规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉，史**给国家工作人员行贿人民币25万元，应处五年以上十年以下有期徒刑，该案案发于2002年期间，侦查机关于2011年立案，未过追诉时效，故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人史**身为国家工作人员，利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币24万元，其行为已构成受贿罪。史**为谋取不正当利益，给国家工作人员孙**行贿人民币25万元，其行为已构成行贿罪。史**一人犯数罪，应数罪并罚。史**案发后向所在单位纪委投案，应视为自动投案；史**如实供述自己受贿的罪行，是自首，史**对行为性质的辩解不影响自首的成立，可以减轻处罚。史**在被追诉前主动向检察机关交待行贿行为，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但适用法律有错误，应当改判。史**所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销漯河市郾城区人民法院（2015）郾刑再字第00001号刑事裁定和漯河市郾城区人民法院（2012）漯郾刑少初字第42号刑事判决。

二、被告人史福明犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年11月5日起至2019年5月4日止。）

三、史**受贿所得人民币24万元赃款予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日