上诉人河南畅**限公司（以下简称畅**司）与被上诉人张**、中铁十**程有限公司（以下简称中铁**公司）为建筑工程施工合同及工程机械设备租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南畅**限公司（以下简称畅**司）与被上诉人张**、中铁十**程有限公司（以下简称中铁**公司）为建筑工程施工合同及工程机械设备租赁合同纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2010）桐民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人畅**司的委托代理人郑**、被上诉人张**、被上诉人中铁**公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年12月23日，河南省**有限公司将河南省泌阳至桐柏高速公路土建工程施工N0.7合同段发包给中铁二十**有限公司施工。2006年3月31日，泌**标拌和站与张**签订“机械设备租赁合同”一份，该合同约定，由泌**标拌和站租赁张**的洒水车，自2006年3月31日至工程完工止，每月租金4500元，其中第七条约定对合同争议或纠纷由双方协商解决。双方协商未能解决的，提请泌**标拌和站公司所在地法院诉讼解决。该合同签订后，泌**标拌和站租赁张**上述洒水车15个月，应付租金67500元；2006年10月14日，中铁**团一公司泌**标项目部与张**签订的“车辆租赁合同”一份，该协议约定，中铁**团一公司泌**标项目部租赁原告张**车牌号为津AL9799桑塔纳轿车，租期为2006年10月14日至中铁**团一公司泌**标项目部要求退租之日止，月租金3600元。中铁**团一公司泌**标项目部从2006

年10月14日开始租赁原告的桑塔纳轿车至2007年6月9日止，租金共计28200元。2007年3月30日，中铁二十**有限公司名称变更为中铁十**程有限公司。2007年3月16日，中铁十**程有限公司与畅**司就河南省泌阳至桐柏高速公路项目工程第七合同段签订“施工合同书”一份，该合同第三条承包方式：1、中铁二十**有限公司组建现场项目经理部，并派管理及技术人员对施工现场进行全面监控和管理。畅**司设泌桐高速公路第七合同段中铁二十五**限公司一工区并以工区的名义对施工队进行管理…．。2007年5月14日，中铁**团一公司泌桐高速七标一工区（甲）与张**（乙）签订“劳务合作协议”一份，甲方将K31＋956、K32＋360天桥发包给乙方施工，合同签订后，原告即对天桥进行施工，工程完工后，经工程结算，总工程量为610979元；另外原告张**还组织施工了小型构件工程，工程量为549647.6元；上述原告的租赁费及工程费用总合计为1188826.6元（不含洒水车的租赁费67500元），被告中铁十五局支付洒水车租赁费96500元，即洒水车的租赁费已全部付清，并多支付29000元，该29000元原告认可可冲抵其桑塔纳轿车的租赁费及其他工程款。中铁十五局支付桑塔纳轿车的租赁费16480元，尚欠11720元（28200元一16480元），上述多支付洒水车的租赁费扣除下欠桑塔纳轿车的租赁费29000-11720元u003d17280元，原告同意冲抵被告河南畅**司下欠原告的工程款。其他工程款由原告签字认可或认可被告畅**司给付的工程款为817318元（含多支付的17280元）。在诉讼中，畅**司于2011年10月26日支付原告232116.10元，上述共支付原告桑塔纳轿车的租赁费和其他工程款共计1065914.1元（不含洒水车的租赁费67500元），下欠原告工程款122912元（1188826.6元一1065914.1元），后经原告催要未付。

一审法院认为

原审法院认为，被告中铁十五局与被告**公司签订施工合同时间是2007年3月16日，该时间均晚于洒水车和桑塔纳轿车所签订协议，2007年3月16日以前同原告签订的洒水车和桑塔纳轿车租赁协议应为中铁十五局的行为，其中中铁十五局与张**签订了洒水车租赁协议，双方形成合同关系，但被告中铁十五局已将洒水车的租赁费全额支付，且原告同意就多支付的费用冲抵桑塔纳租赁费及其他工程款，应予准许。洒水车租赁协议虽就争议解决方式进行了约定，但被告未在答辩期内提出管辖权异议，应视为一审法院有管辖权，被告辩称理由不能成立，不予采信。因河南省泌阳至桐柏高速公路项目工程第七合同段在2007年3月16日以前是中铁十五局负责施工，同原告签订桑塔纳轿车租赁协议，是被告中铁十五局的民事行为，被告中铁十五局已按照协议约定全额支付洒水车和桑塔纳轿车的租赁费，因此被告中铁十五局不再承担支付洒水车和桑塔纳租赁费。2007年3月16日以后，二被告就河南省泌阳至桐柏高速公路项目工程第七合同段签订施工合同，二被告之间形成转包关系，该标段由被告**公司负责施工，原告所负责K31＋956、K32＋360天桥和小型构件工程及其他劳务协议均与被告**公司在签订协议的基础上所实施的，且原告所负责的工程，现已经验收交付使用，被告**公司应该将下欠的工程款支付原告。现无证据证实上述所欠原告的工程款，是被告中铁十五局拖欠被告**公司工程款所致，因此被告中铁十五局不再承担支付原告工程款的责任。2007年7月20日，原告所书写的“报告”中所涉及的其他杂项施工费用79000元，因原告向被告**公司提请费用报告，被告**公司未及时作出答复，且费用已由原告实际付出，对该费用，予以认定。临时项目用工5个，原告请求每天按750元计算，明显过高，考虑桐柏用工实际，以每天100元为宜，计500元，因此被告**公司共下欠原告的工程款为122912．5元＋79000元（杂项施工费）＋500元（临时用工费）u003d202412．5元。原告请求被告**公司支付下欠工程款，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付下欠工程款的逾期利息，因下欠工程款双方并没有结算，其利息损失无法确定，因此对原告的该项请求，不予支持。被告辩称，原告起诉已超过诉讼时效，因原被告并没有就工程款进行结算，原告随时有权向被告主张权利，因此其理由不能成立，不予采信。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告河南畅**限公司于判决生效后十五日内

支付下欠原告工程款202412.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按上述判决内容履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费10811元，原告负担4811元，被告河南畅**限公司负担6000元。

上诉人诉称

畅**司上诉称：上诉人畅**司与被上诉人张**已按双方2007年5月14日签订的《劳务合作协议》履行并结算完毕，2011年9月29日，经双方核查原始单据，在双方均确定无异议的情况下签订了《泌桐高速7标段结算清查意见备忘录》，该备忘录中明确指出双方一致认可关于黄明业施工队干的小型构件加工争议暂时搁置，由双方共同努力配合找到黄明业后再共同协商处理，在被上诉人张**收取上诉人另行支付的232116.10元后，双方不存在其他经济纠纷。至此上诉人与被上诉人张**之间合同权利义务已经终止，双方再无任何经济纠纷。请求撤销原判，驳回上诉人张**的其他诉讼请求。

被上诉人辩称

张**答辩称：双方并未结清，备忘录签订后，我们找到黄**后三方讨论此事，将剩下的29万给我，黄**与此款无关。

中铁**公司答辩称：上诉人与张**发生的争议与我方无关，答辩人不是本案的适格被告，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院认为

根据当事人诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：上诉人畅达公司是否还拖欠被上诉人张国建工程款，是否应当支付？

二审中，上诉人畅达公司提交其与被上诉人张**于2011年9月29日签订的《泌桐高速7标段结算清查意见备忘录》，证明公司按备忘录已支付张**232116.10元后，双方已不存在经济纠纷，与黄明业的相关业务应当另行解决。张**质证意见为：备忘录是真实的，不仅不能证明已经全部还清，反而能够证明还欠我298912元，本身就是我干的活，与黄明业没有关系。中铁**公司称与其无关。合议庭认为：各方当事人对备忘录的真实性均无异议，该备忘录为有效证据，应当予以采信。

本院二审查明：2011年9月29日，上诉人畅达公司与被上诉人张**签订了《泌桐高速7标段结算清查意见备忘录》，该备忘录第一条：关于张**施工队的对账结果及协商情况······尚需向张**支付款项金额为197596.10元（附有明细表）。第二条：关于张**施工队的对账结果及协商情况······尚需向张**支付款项金额为34520元（附有明细表）。第三条：上述张**与张**的帐合并后，二人的总工程量为1025852元，公司需向张**和张**另行付款总额为232116.10元。第四条：关于黄明业施工队干的小型构件加工的情况：第1项：张**认为小型构件工程量54261.00元，公司已经结算过626号结算单241349元，仍剩余298912.00元；第2项：公司认为第四条1中张**认为的仍剩余298912.00元未结算款为黄明业施工队所干工程，并且已经给黄明业结算过（见结算单627），也已向黄明业支付212925.00元（见相关单据）；第3项：双方一致认可关于黄明业施工队干的小型构件加工争议暂时搁置，由双方共同努力配合找到黄明业后再共同协商处理。第五条：截止2011年9月29日除了上述第四项中明示的争议外，在张**、张**收到第三项中汇总的公司另行付款的232116.10元后，张**、张**与公司之间不存在其他经济纠纷。该232116.10元畅达公司于2011年10月26日支付张**。

本院查明的其他事实与原审认定事实一致。

本院认为：二审中双方当事人争议的焦点为上诉人畅**司是否还拖欠被上诉人张**工程款，双方对应付张**、应付张**工程款的数额均无异议，争议的为案外人黄明业领取的工程款是否为应支付给张**的工程款，上诉人畅**司认为黄明业领取的工程款为黄明业的施工队所干工程，并且已经给黄明业结算过，被上诉人张**认为仍剩余298912.00元，双方各执一词。对此争议，在双方签订的备忘录中第四条第3项已作了明确说明，双方一致认可关于黄明业施工队干的小型构件加工争议暂时搁置，由双方共同努力配合找到黄明业后再共同协商处理。备忘录第五条明确了截止2011年9月29日除了备忘录第四项中明示的争议外，在张**、张**收到畅**司另行付款的232116.10元后，张**、张**与公司之间不存在其他经济纠纷，且该232116.10元畅**司于2011年10月26日已经支付张**，上诉人畅**司已经按备忘录将应当支付张**的款项支付完毕。该备忘录确认了和张**、张**施工队的对账结果及处理方法、对有争议的黄明业施工队干的工程的处理意见，系双方的真实意思表示，有明确的对账情况，该备忘录合法有效，应当作为双方工程款是否结算完毕的依据。因此，张**的主张明显违背了备忘录第四条第3项及第五条的约定，不应得到支持，现仍存争议的黄明业领取的工程款应由畅**司、张**与黄明业另行解决。上诉人畅**司上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实不清，处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销桐柏县人民法院（2010）桐民初字第194号民事判决；

二、驳回被上诉人张**的诉讼请求。

一审案件受理费10811元，二审案件受理费4336元，共计15147元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三日