河南寓泰**司洛阳分公司与汪**二审民事判决书

审理经过

上诉人河南寓泰**司洛阳分公司（以下简称寓**公司）因劳动争议纠纷一案，不服本市西工区人民法院（2014）西*一初字第272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人寓**公司的负责人胡**及委托代理人王*，被上诉人汪**及委托代理人张**到庭参加诉讼。被上诉人河南寓泰**有限公司（以下简称寓**司）的法定代表人毛伟经本院传票合法传唤，无正当理由未派人到庭应诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，原告于2008年3月9日到被告河南**阳公司工作，工种为巡检员。2010年7月，被告河南**阳公司开始为原告缴纳社会保险。2013年2月10日，原告在工作期间发生事故，事后送至洛**医院救治，后转至河南**骨医院，经诊断为：1、右肱骨踝间粉碎性骨折；2、右肘软组织开放伤；3、右上肢神经损伤。住院期间留陪护一人，陪护23天。2013年3月4日原告出院，原告在河南**骨医院住院23天。被告河南**阳公司垫付河南**骨医院医疗费30050元。2014年2月13日，原告在洛阳东都医院进行第二次治疗，经诊断为：右侧肱骨踝间骨折术后。治疗期间陪护1人。2014年2月26日原告出院，原告在洛阳东都医院住院14天。原告在洛阳东都医院花费医疗费5170.99元。

2013年3月28日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字（2013）第280号《认定工伤决定书》认定原告为工伤。2013年10月9日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤（2013）G131007号《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告为伤残玖级。2013年10月31日，河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2013年58号《再次鉴定结论书》鉴定原告为九级伤残。2014年1月13日，原告向被告河南**阳公司送达了解除劳动合同通知书，被告河南**阳公司已签收。2014年1月26日，原告与被告河南**阳公司、河南**公司因工伤待遇、社会保险、加班工资等发生争议，向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：1、裁决原告与被告河南**阳公司、河南**公司解除劳动关系；2、补缴2008年至2010年7月的社会保险（养老、医疗、失业、生育、工伤）；3、支付2008年至2013年2月10日的加班工资108965元；4、支付医疗费2182.25元、后期治疗费5181元、护理费2590元、住院伙食补助费1110元、交通费740元、停工留薪工资23700元、一次性伤残补助金28741.5元、一次性医疗补助金25548元、一次性伤残就业补助金51096元。后该仲裁委作出西劳人仲案字（2014）第25号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决，诉至法院，导致本案纠纷。

原审另查明，1、被告河**阳公司支付了原告2013年3月至5月的停工留薪工资2802.2元。2、原告受伤前12个月的平均工资为1830.35元。3、被告河**阳公司系被告河南寓泰兴业公司设立的分公司，依法取得营业执照。4、洛阳市2008年在岗职工平均工资22883元／年，2009年在岗职工平均工资26150元／年，2010年在岗职工平均工资29917元／年，2011年在岗职工平均工资33466元／年，2013年在岗职工平均工资40469元／年。

一审法院认为

原审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。被告河南**阳公司是被告河南**公司设立的分公司，依法取得营业执照，且原告一直在被告河南**阳公司处工作，故原告与被告河南**阳公司间存在劳动关系。2014年1月13日，原告向被告河南**阳公司送达了解除劳动合同通知书，被告河南**阳公司已签收，故原告与被告河南**阳公司的劳动关系于2014年1月13日解除。

社保机构对用人单位欠缴社会保险费用负有征缴的义务，劳动都、用人单位与社保机构就欠费等发生争议的，不属于人民法院民事受案范围，故原告要求被告河南**阳公司、河南**公司补缴2008年至2010年7月的社会保险费用（养老、医疗、失业、生育、工伤），不予审理。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“…当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”原告要求被告支付经济补偿金11850元及带薪年休假工资2724元的诉求，因在劳动仲裁时原告未就该两项诉求申请仲裁，故对该两项诉求不予处理。

依据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”庭审中，原告称其上班时间为下午5点，下班时间为第二天上午9点，工作一天休息一天，被告河南**阳公司对原告上述所称予以认可。原告已经举证证明加班事实，被告河南**阳公司辩称原告没有加班但未提供考勤表、工资表等材料证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故原告加班工资的主张予以支持。依据**务院《关于职工工作时间的规定》，职工每日工作8小时，每周工作40小时，星期六和星期日为周休息日，企业和事业单位可以根据实际情况灵活安排周休息日。职工正常每年的工作日为250天［365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）］，一年正常工作为250天×8小时u003d2000小时。原告每天工作16小时，上一班休息一天，一年共作共计2920小时（16小时×365天÷2）。原告每年加班时间为920小时（2920小时-2000小时）。依据《劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。被告河南**阳公司每天延长原告的工作时间为8小时，故被告河南**阳公司应当按照每小时工资的150%支付原告加班工资。

因原、被告均未提供原告2008年至2011年的工资表，故参照洛阳市在岗职工年平均工资确定原告加班工资的计算标准。原告于2008年3月8日到被告河南**阳公司工作，故原告2008年的加班工资为11342.87元（22883元／年÷12个月÷21.75天÷8小时×690小时×150%）。因原告计算加班工资的标准为1975元／月，该月工资标准低于2009年、2010年、2011年洛阳市在岗职工月平均工资，故2009年至2011年的加班工资按照原告的计算标准进行计算。原告2009年至2011年的加班工资为46991.38元（1975元／月÷21.75天÷8小时×920小时×150%×3）。原告2012年、2013年的加班工资按照原告受伤前12个月的平均工资计算为16331.14元（1830.35元／月÷21.75天÷8小时×1035小时×150%）。故原告的加班工资共计为74665.39元。

被告寓泰**公司为原告缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。故原告要求支付医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费等应按相关规定由工伤保险基金支付。

依据《工伤保险条例》第三十七条规定，被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为九个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因原告提出与被告河南**阳公司解除劳动关系，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位即被告河南**阳公司支付。依据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性伤残就业补助金，九级十六个月。被告河南**阳公司应支付原告一次性伤残就业补助53958.67元（按2013年洛阳市在岗职工平均工资40469／年计16个月），因原告主张的一次性伤残就业补助金为51096元，故本院按照原告主张的51096元予以支持。

依据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因被告未经劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理，故其要求支付护理费的主张本院不予支持。

依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告于2013年2月10日受伤，于2014年1月13日解除与被告河南**阳公司的劳动关系，原告自2013年3月至2014年1月期间的停工留薪期间的工资为20133.85元（按原告受伤前12个月的平均工资计11个月）。因被告河南**阳公司已经支付原告2013年3月至5月的停工留薪工资2802.2元，故被告河南**阳公司应当支付原告停工留薪工资17331.65元（20133.85元-2802.2元）。

原审判决：一、原告汪**与被告河南寓**司洛阳分公司于2014年1月13日解除劳动关系。二、被告河南寓**司洛阳分公司于本判决书生效后十五日内支付原告汪**加班工资74665.39元。三、被告河南寓**司洛阳分公司于本判决书生效后十五日内支付原告汪**停工留薪工资17331.65元。四、被告河南寓**司洛阳分公司于本判决书生效后十五日内支付原告汪**一次性伤残就业补助金51096元。五、原告汪**的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应按照相关规定由工伤保险基金支付，被告河南寓**司洛阳分公司协助原告汪**办理。六、驳回原告汪**的其他诉讼请求。如被告河南寓**司洛阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告河南寓**司洛阳分公司承担。

上诉人诉称

宣判后，寓**公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审查明、认定事实错误。1、原审认定：“原告称其上班时间为下午五点，下班时间为第二天上午九点，工作一天，休息一天，被告河南**阳公司对原告上述所称予以认可。原告已举证证明加班事实”是完全错误的。2、原判计算推定被上诉人汪**的一年工作时间共计2920小时，被上诉人汪**加班时间为每年920小时是不真实不客观的。3、原判认定被上诉人汪**的加班工资共计74665.39元是错误的。二、原审判决支付被上诉人汪**加班费74665.39元，不但没有事实依据而且极不公平，对上诉人经营带来了极大的负面影响。上诉人如果从2008年不支付被上诉人汪**的加班工资，他早就不干解除合同或者提起劳动仲裁，现在七年后时间才提出仲载要加班的劳动报酬没有事实依据。三、上诉人在一审中未提供考勤表及加班工资发放表，原因是在仲裁时上诉人也未提供，仲裁庭未支持被上诉人汪**的诉求，所以上诉人在原审中也未提供。现上诉人有客观的证据证明原判支付被上诉人汪**加班74665.39元是错误的。四、上诉人已替被上诉人汪**垫付其本人应缴纳的2013年6月至2013年12月社保金1686.16元，2014年1月13日至2014年辞职后的社保金2147.05元。被上诉人汪**应当返还给上诉人。请求：一、撤销原审判决第二项，即撤销支付被上诉人汪**加班工资74665.39元的判决；二、改判驳回被上诉人汪**要求2008年到2013年2月10日的加班工资108965元的诉讼请求；三、改判汪**返还上诉人为其垫付的社保费3833.21元。

被上诉人辩称

汪**当庭答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。2、上诉人在劳动仲裁开庭及一审开庭作为用人单位均故意不提供考勤表及加班表，应承担不利后果。

寓**司未提交答辩意见。

本院查明

经审理查明，二审期间，寓**公司提供了2008年3月到2013年1月期间的工资表及支付工资的银行付款凭证。工资表记载的工资项目包含：“底薪、全勤、无责任事故奖、夜班、岗贴、级别、年限、加班、罚款、请假”等。其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案属于劳动争议纠纷案件，寓**公司作为用人单位，负有法律规定事项的举证责任。二审诉讼期间，寓**公司举证证明了汪**在2008年到2013年工作期间的加班情况及加班工资发放情况，尽管汪**对此持有异议，但是寓**公司提供的工资表上有汪**的签名，工资表上没有汪**签名的月份则有发放工资银行凭证予以证实。对该两项证据印证的事实本院予以确认。由于寓**公司在一审中未就其垫付的社保费提出反诉，寓**公司上诉请求返还其垫付的社保费3833.21元，本院不予判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持本市西工区人民法院（2014）西*一初字第272号民事判决第一、三、四、五、六项；

二、撤销本市西工区人民法院（2014）西*一初字第272号民事判决第二项。

一审案件受理费10元，由寓**公司负担；二审案件受理费10元由寓**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日