上诉人苗树升与上诉人中国人**五四医院医疗损害责任纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人苗**与上诉人中国人**五四医院（以下简称一五四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苗**及其委托代理人苗先跃、上诉人一五四医院的委托代理人亢军强、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年6月15日原告苗树升在河南省信阳市建设工程质量检测中心干活时，被从几十层高的楼上掉下的一根钢管砸中右臂，被送往被告解放军第一五四医院治疗，诊断为：1、右侧桡骨中下段粉碎性骨折；2、右侧髂骨翼粉碎性骨折；3、全身多处皮肤软组织挫伤。2011年6月20日行右桡骨中下段粉碎性骨折切开复位内固定术。2011年11月14日复查时发现钢板断裂。双方经协商于2011年12月8日签订协议书，约定被告一次性补偿原告3000元，并免除手术及5000元钢板费用重新为原告手术。同日原告再次行右桡骨中下段粉碎性骨折内固定术后，钢板断裂内固定取出十切开复位，植骨内固定术，术后予抗感染等治疗。2012年2月13日原告出院，出院医嘱注意休息，加强营养，全休3个月，定期复查，骨折愈合后，择期手术取出内固定，医疗费用共计16622.31元。2012年3月25日原告复查X线所见钢板断裂。原、被告协商未果，原告诉至法院。

诉讼中，本院委托中山**定中心和信**法医临床司法鉴定所分别对被告的医疗行为是否存在过错，如有过错，则该过错与原告目前后果之间是否存在因果关系，若存在因果关系，则其医疗过错行为在原告目前后果中的参与度为多少及原告伤残等级，后续医疗费、误工期限、营养期限、护理期限进行司法鉴定。

2015年3月2日中山**定中心作出的中大法鉴中心（2014）法鉴字第Y0554号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、医方中**解放军一五四医院对被鉴定人苗树升的医疗行为存在过错。2、医方中**解放军一五四医院的医疗过错行为和被鉴定人苗树升目前后果之何存在直接的因果关系，原因力大、力小为主要因素。参与度拟为70%左右。信**法医临床司法鉴定所2015年7月10日作出的信明德司法所（2015）临鉴字第407号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、苗树升外伤应鉴定为九级伤残；2、二期医疗费用约需9000元；3、误工费180日、护理60日、营养90日。鉴定费用共计13050元，司法鉴定作出后，原告变更诉讼请求为35万元。

一审法院认为

原审认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人赔偿。原告苗树升手臂被砸伤后，在被告医院治疗过程中，因医务人员内固定材料选择不当，且手术后未增加外固定等过错行为，导致原告二次手术后出现内固定失败等并发症发生的事实，有中山**定中心出具的鉴定意见书为据，本院予以确认。原告起诉要求被告承担侵杈责任的理由成立，本院予以采纳。信**法医临床司法鉴定所出具的关于原告伤残等级、二期医疗费用、误工期限、护理期和营养期限的鉴定意见，本院予以采纳。被告应对其医务人员的医疗过错行为承担赔偿责任。但原告的手臂受伤是其在施工现场干活时被从高空坠落的钢管所致，并非被告的医疗过错行为所致。被告的医疗过错行为是否加重了原告的伤残，被告对原告的八级伤残应承担多大责任，未有科学有效的证据证明，原、被告双方也未对此申请司法鉴定，故原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等诉求，本院无法认定，故不作处理。原告可待证据充足后，再另行主张权利。原告取出内固定的二期治疗费9000元，虽尚未实际发生，但该费用是必然要发生的合理费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。原告要求的后期治疗费可待实际发生后再行处理。原告主张的营养费的时间过长，交通费的赔偿数额过高，应酌情予以调整。原告提供的住宿费收据上没有付款人姓名且非正规票据，不能作为赔偿依据。原告要求被告赔偿其邮寄鉴定材料费和取其身体骨头损失，没提供相关证据和赔偿依据，不予支持。根据被告过错程度，被告一五四医院承担70%侵权责任为宜，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2014年河南省人身损害赔偿标准的规定，原告的受偿范围和数额计算为：1、医疗费25698.31元（16622.31元＋76元＋9000元）；2、误工费37949.47元（32746元／年＋365天×（243天＋180天）】；3、护理费24108元（29041元／年＋365天×（243天＋60天）】；4、住院伙食补助费7290元（30元／天×243天）；5、营养费1800元（10元／天×180天）；6、交通费1500元；7、鉴定费13050元。上述款项合计111395.78元.依照《中华人民共和国侵权法》第五十四条和第五十七条的规定判决，被告中**解放军一五四医院于本判决生效后十日内，赔偿原告苗树升医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和鉴定费各项损失总额111395.78元的70%，即77977.05元。驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，原告负担4800元，被告负担1750元。

上诉人诉称

上诉人苗树升不服一审判决上诉称：1、请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金67194.09元，精神抚慰金3000元。虽然上诉人的手臂伤是在施工现场干活时造成，但一五四医院的诊疗行为是致残原因，如果完全康复，不会造成残疾；2、请求二审法院重新确定上诉人误工时间，改判误工费为149196.47元，因为一五四医院的错误诊疗行为造成受害人至今不能正常工作，误工时间应计算至定残前一日。3、二期医疗住院伙食补助费虽未实际发生，但该费用是必然要发生的合理费用，可以根据二期护理时间确定住院时间，加判1800元。4、原审判决的营养费标准过低、时间过短，应按上诉人诉请3645元判赔。5、一审法院认为上诉人请求的交通费过高，酌定1500元不当，应按上诉人诉请2938元判赔。6、关于住宿费收据问题，住宿票据均为上诉人为此实际住宿所花。7、一五四医院从上诉人身体取骨并植骨给上诉人造成伤害，酌请赔偿1000元。8、受害人只是一般过失，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，应赔偿上诉人的各项损失和一、二审诉讼费用。9、上诉人仍需后期治疗，要求被上诉人给上诉人到异地治疗。

上诉人一五四医院不服一审判决上诉称，1、对于中**学的鉴定意见不服，请求重新鉴定，一审法院在选择鉴定机构时未对所委托内容作出释*导致上诉人重大误解，中**学的鉴定有违医疗常规，显失公正。2、一审法院依据明*司法鉴定所鉴定的项目确定赔偿范围、计算赔偿数额缺乏事实依据，误工、护理、营养均应以实际住院为准。

被上诉人辩称

苗树升答辩称，中**学及明*的鉴定均是共同委托的，应予以认定，其他同上诉意见。

一五四医院答辩称，苗树升致残的原因是施工时摔伤造成与医院诊疗行为无关，一审法院对于各项赔付数额偏向苗树升，其他同上诉意见。

苗树升二审提供住宿费、交通费的票据。

一五四医院发表质证意见认为，住宿费、交通费均在一审中已经酌定了。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是中大法鉴中心（2014）法鉴字第Y0554号司法鉴定意见书、信明德司法所（2015）临鉴字第407号司法鉴定意见书是否应作为证据采信、残疾赔偿金是否计算在赔偿数额内、赔偿的各项标准是否适当。经查，该两份鉴定均是根据苗树升的申请，由双方选定鉴定机构后对外委托鉴定，鉴定程序合法，应作为证据采信，故一五四医院申请重新鉴定本院不予准许。关于残疾赔偿金，本案系因苗树升被高空坠落的钢管砸中右臂后医院的诊疗行为不当产生的纠纷，苗树升在送医前手臂有明显外伤，其在一、二审中均未提供证据证明医疗行为是否是伤残的直接原因、是否加重伤残以及事故参与度大小，故原审法院未予支持并无不当。关于各项赔付标准，原审法院根据信明德司法所（2015）临鉴字第407号司法鉴定意见书确定误工费、住院伙食补助费、营养费，并不违反最**法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》的规定，亦未明显低于当地平均水平，处理适当。关于住宿费、交通费，原审法院根据本案案情的情况予以酌定，数额适当。关于植骨对苗树升造成的伤害赔偿，因苗树升并未提供证据证明一五四医院的取骨植骨行为确实对其造成伤害，故原审法院未予支持是正确的。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审诉讼费6550元，由上诉人一五四医院承担3275元，上诉人苗树升各承担3275元。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日