开封市**有限公司与开封三**限公司、开封市**有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人开封三**限公司（以下简称三**公司）与被上诉人**务有限公司（以下简称兴和经营公司）、原审被告开封三**限公司（以下简称三*荣耀公司）租赁合同纠纷一案，兴和经营公司于2014年7月7日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除兴和经营公司与开封三*文化传播有限公司（以下简称三*传播公司）签订的房屋租赁合同，三*传播公司在合同解除后二十日内腾房完毕；2、三*传播公司支付租金9153574元（从2012年2月起计算至2014年7月，后续租金据实计算）；3、三*传播公司支付违约金100万元；4、三*传播公司支付设备使用费48万元，健身中心场地租赁费20万元；5、三*荣耀公司对以上债务承担连带责任；6、三*传播公司承担本案的诉讼费用。2014年7月8日，三**公司提起反诉，请求判令：1、依法确认自2012年4月22日至2013年10月18日（共566天）因鼓楼复建及地下商业街建设封路造成三**公司停业系不可抗力所致，停业期间的租金应予免除；2、按三**公司实际停业天数顺延租赁合同期限；3、依法确认对三**公司重新招商、重新开业预留3个月的合理筹备期限，此期间的租金予以免除。原审法院于2014年11月12日作出（2014）汴民初字第91号民事判决，三**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。三**公司的委托代理人朱*、席**，兴和经营公司的委托代理人张**、王**，三*荣耀公司的委托代理人尚*、席**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年12月31日，兴和经营公司与三**公司、开封**有限公司（以下简称佳**司）签订房屋租赁合同，兴和经营公司将位于开封市鼓楼广场东南角原*和百货建筑物出租给三**公司、佳**司使用。合同约定，租赁物房屋1层至4层面积19000平方米，兴和经营公司免费提供约1000平方米的配套停车场。租赁期限从2010年1月1日至2015年1月31日止，从2010年1月25日起开始计租。合同租赁期届满或其他原因而终止时，三**公司、佳**司应在届满后20日内按交付时状况清理干净，商业房、给排水系统、中央空调系统、室内外管网、电梯扶梯、消防系统和所有与之配套设备设施处于完好和正常运行状态交还兴和经营公司，该期间兴和经营公司免收租金，如超过20日以上，按原租金标准的2倍支付兴和经营公司租金，三**公司、佳**司可拆走房屋内所有其投入并所有的设备设施及装修等，经兴和经营公司验收确认后方为交场结束，如兴和经营公司要求清除的，三**公司、佳**司必须清除，否则由*和经营公司派人清理场地，费用从保证金中扣除。租金的计算标准为每月每平方米18元，合同期内租金不递增。合同生效后，兴和经营公司交付场地，三**公司、佳**司向*和经营公司支付20万元保证金，租金每月支付一次，应于每月20号前向*和经营公司支付下月租金。承租期内，三**公司、佳**司经营发生的电、水、电话、煤气等费用自行承担，并有权根据经营需要进行转租，但不得超过与兴和经营公司的合同期。如不能按期交纳租金，超过两个月未交兴和经营公司有权解除合同。每逾期一日按未付租金的1%支付违约金，除支付违约金外还应向*和经营公司一次性支付100万元违约金。补充条款约定，兴和经营公司提供该物业5楼行政办公区，一楼超市仓库供三**公司、佳**司无偿使用，原超市设施、设备有偿使用，每年支付兴和经营公司12万元，于每年3月31日前支付该使用费，合同期满（五年）后所有权归三**公司、佳**司所有。5楼健身中心场地由三**公司、佳**司负责经营维修，年租金5万元，从2010年1月1日至2014年12月31日止，租金于每年3月31日前一次性支付给兴和经营公司。外围商户水电费，三**公司、佳**司每月抄表，由*和经营公司按实际抄表数按国家标准向商户收取后交由三**公司和佳**司。合同签订后，三方按合同约定对租赁物进行造册登记、签字交接完毕。三**公司、佳**司按合同约定支付了2010年超市设施使用费12万元，5楼健身中心场地使用费5万元，支付了1至4楼至2012年1月份之前的租赁费。2011年8月1日兴和经营公司、三**公司、佳**司与三*传播公司签订一份变更协议，约定经四方协商，原*和经营公司、三**公司、佳**司签订的鼓楼商城租赁协议中承租人变更为三*传播公司。兴和经营公司原合同权利及义务不变，三*传播公司接替三**公司、佳**司继续履行原合同中的权利和义务，三**公司、佳**司承担连带保证责任。2013年12月20日三*传播公司变更为三*实业公司，股东杨*占51%股份，朱*占49%股份。

开封市政府为鼓楼复建、鼓楼街、寺后街地下商场兴建，于2012年4月22日采取限行（机动车），至2013年10月18日宣布竣工开始通车。在此期间为考虑商户，路两旁商户门前留有人行道及路两旁中间架设有过街桥。寺后街、鼓楼街地下商场兴建期间，双方多次往来信函，三**公司要求在此期间免除租金及延长租期，兴和经营公司同意自2012年5月28日至道路开通之日免除50%的租金，原超市设备使用费及五楼健身中心场地租金按原合同执行，双方未达成一致意见。三**公司欠2010年3月至2012年3月健身房租金10万元，设备使用费24万元，截止2012年4月22日房屋租金902512.5元，其中应扣除电费68944.7元，实欠房租为833567.8元。依合同约定违约金日1%计算，健身房、设备使用费欠款的违约金计算至2012年3月为238万元，房租欠款截止到2013年10月17日的违约金为5143113.3万元。自2012年5月至2013年10月施工期间18个月房屋租金为5943213元，健身房租金5万元，设备使用费12万元。在此期间兴和经营公司从三**公司赊购购物卡37万元，三**公司代垫电费292705.6元应从房屋租金中扣除。自2013年11月至2014年10月的租金为3962250元，健身房租金为5万元，设备使用费12万元。三**公司在承租期间已将设备拆移别处使用。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的房屋租赁合同、变更协议合法有效，均应依约履行。2012年2月、3月、4月的房屋租金及之前健身房租金、设备使用费三**公司未按合同约定履行，已构成违约，应当依合同约定支付租金及承担违约责任。自鼓楼的复建及地下商业街兴建，对道路实行机动车禁行，虽然两旁留有人行通道，但对原有的环境产生了变化，势必会影响到原有的正常经营，这一环境变化非双方当事人所致，双方就期间租金问题多次沟通未能达成一致意见，依照公平原则，酌定鼓楼复建及施工期间即2012年5月至2013年10月的租金由双方按照50%比例分担。故对兴和经营公司要求全额支付租金的理由不予支持；对三**公司反诉要求免除施工期间租金的理由亦不予支持。此期间18个月全额租金为5943213元、健身房租金5万元，设备使用费12万元，共计6113213元；按照50%的比例分担后，三**公司应付租金3056606.5元；扣除在此期间兴和经营公司赊购三**公司购物卡37万元，三**公司代垫电费292705.6元后，实欠2393900.9元。但是在2013年10月18日正式通车后至今三**公司未按合同约定交纳租金及使用费，已违反合同约定，应承担违约责任；2013年11月至2014年10月租金为4292436.5元，健身房5万元，设备使用费12万元，共计4462436.5元。因三**公司已构成违约，兴和经营公司要求三**公司支付违约金100万元，未超出合同约定违约金数额，对该请求予以支持。三**公司要求延租的意见，双方在以往的协商中未能达成一致，是因为该租赁房屋有部分产权不属于兴和经营公司，兴和经营公司无权再延期租赁，故对三**公司要求延租的请求亦不予支持。自2013年10月18日正式竣工通车至今已有一年时间，三**公司始终未开业，使租赁物闲置、损失扩大，兴和经营公司要求解除合同之请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（二）、（四）项、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，第八十九条第一款第（一）项之规定，原审法院判决：一、解除三**公司和兴和经营公司签订的房屋租赁合同；二、三**公司于判决生效后十五日内按合同约定将租赁房屋及设备返还兴和经营公司；三、三**公司于判决生效后三十日内支付兴和经营公司房屋租赁费7434905.2元，健身场地使用费175000元，设备使用费42万元。四、三**公司支付兴和经营公司违约金100万元；五、三*荣耀公司对三**公司承担连带清偿责任；六、驳回兴和经营公司的其他诉讼请求；七、驳回三**公司的反诉请求。案件受理费86801元，兴和经营公司承担6801元，三**公司承担80000元，反诉费62674元三**公司承担。如未按判决指定的期间履行合同给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

三**公司不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决不支持三**公司延长租赁期限的诉求，并判决解除未到期的合同，理由不能成立。双方约定的租赁期限是5年，在刚经营2年后，就因市政建设造成18个月的停业期，如果不顺延，合同约定的租赁期不能得到保证，也影响重新招商。二、原审判决鼓楼复建及施工期间（2012年5月至2013年10月）的租金由双方按照50%的比例分担与合同约定相悖，与公平原则相冲突。自2012年4月22日后，鼓楼街和寺后街就全面封闭成了一个大工地，完全阻挡了消费人群，三**公司的商场被迫全面停业。根据合同约定，三**公司租赁房屋的目的是用于商业经营，在因不可抗力导致营业环境不复存在、三**公司又无任何过错的情况下，原审判决要求支付50%的租金毫无公平可言。退一步讲，也应适用情势变更原则，对合同条款予以变更。三、原审判决三**公司违约并支付违约金事实不清，判决不公。1、2012年4月道路封闭前，三**公司应交租金为902512.5元，但因*和经营公司从三**公司赊购购物卡37万元，以及三**公司垫付封路期间电费物业费645805.4元，所以根本不欠租金。2、2012年2月道路封闭的消息已经造成商户人心惶惶，拒付租金，三**公司多次找兴和经营公司协商此事均遭拒绝；双方对封路停业期间的租金应否免除未能达成一致意见；健身中心是由兴和经营公司招商的，其租金由三**公司代收。三**公司已就其拒付租金诉至法院，但该公司至今未履行义务。三**公司并非有意拖欠，对兴和经营公司不构成违约。3、在鼓楼复建结束前，三**公司即要求兴和经营公司明确续约事项，但均遭拒绝；该公司致函要求三**公司不得擅自开业，并以组织业主堵门要挟恐吓，导致三**公司不能重新开业；兴和经营公司虽然在2013年12月4日致函同意开业，但面临仅剩的一年租期，三**公司无法在短时间内进行招商及筹备。四、原审判决脱离了三**公司积极承担社会责任所付出的努力、巨额投资没有得到收益等特定事实；另外，遗漏了争议焦点，对兴和经营公司超过法定期限行使合同解除权没有审查，错别字较多，适用法律不当，请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回兴和经营公司的诉讼请求，支持三**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

兴和经营公司辩称：一、三**公司的违约行为导致租赁合同解除，应承担违约责任。三**公司从2012年2月开始至4月22日鼓楼复建及商业街建设工程开工，已经拖欠房租三个月；修路期间18个月及路通后十几个月，仍不交租金。兴和经营公司赊购的购物卡及电费应从当月租金中抵扣，而不能抵扣以前的租金；合同约定健身中心的租金由三**公司缴纳，并非其代收租金。三**公司超过两个月不交租金，兴和经营公司就可以行使合同解除权。二、三**公司要求延长租赁期限无法律依据和合同依据。

三**公司述称，2012年2月，因为得知鼓楼修复工程，大量租户停交租金，迫不得已商场停业；2013年6月份，开始为开业准备，但兴和经营公司要求不准开业，导致商户离开或撤场，开业准备工作停止。兴和经营公司虽然后来同意开业，但已经不具备重新开业的资金及条件，很多商户招不过来，造成大量损失。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、兴和经营公司与三**公司签订的租赁合同应否解除？鼓楼复建施工期间的天数应否顺延为租赁期限？2、三**公司应否支付原审判决确定的租赁费8029905元及违约金100万元？

本院查明

本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：

2005年9月10日，开封市兴和房地**限公司（以下简称兴和房地产公司）与兴和经营公司签订合作协议，约定兴和房地产公司委托兴和经营公司经营管理鼓楼商城商业项目，合同期限自2005年10月1日至2015年9月30日止。兴和房地产公司已售出的房产，兴和经营公司有义务与业主签订租赁合同，租赁期限原则上不低于8年，年租金原则上不低于总房款的7%；兴和房地产公司未售出房产可以继续出售，兴和经营公司应协助其进行销售宣传工作，并有义务与后续业主随时签订租赁合同；兴和房地产公司未售出的房产由兴和经营公司无偿使用，该部分房产应收取的租金用于兴和经营公司的经营管理；如兴和经营公司租金收入（含未售出房产）不足以支付业主租金的，由兴和房地产公司给予兴和经营公司适当补偿。

2009年12月31日，兴和经营公司与三**公司、佳**司签订的房屋租赁合同约定：四楼七色光**限公司（以下简称七**公司）经营的场地，归三**公司和佳**司统一管理，按原合同条件由三**公司和佳**司收取后一次支付给兴和经营公司。本合同终止后的一个月即2015年2月1日至2015年2月28日为春节期间，为便于三**公司、佳**司旺季经营稳定，兴和经营公司负责与小业主洽谈顺延该期间租期。小业主返租租金由*和经营公司负责支付，三**公司、佳**司按合同条件标准向兴和经营公司支付该期间租金（该期间兴和经营公司不拥有整个物业的出租权，故无法合并到统一合同期内）。

2010年1月20日，兴和经营公司收取三**公司保证金20万元。租赁合同约定，此保证金在合同终止交回场地后两天内无息退还。

2012年4月12日，开封市鼓楼复建建设指挥部发出“关于鼓楼广场夜市搬迁的通告”，要求鼓楼广场夜市所有经营户从2012年4月15日起开始搬迁，至4月22日搬迁结束，之后，鼓楼广场严格禁止摆摊设点。鼓楼广场修复工程采取了地面开挖的施工方式，在施工期间开封市鼓楼街及寺后街道路封闭，出租商场西侧的鹁鸽市街可以通行。

2012年4月23日，三*传播公司向*和经营公司发函，提出因寺后街封闭施工，要求从即日起免除道路施工期间的房租。2012年5月11日，三*传播公司再次向*和经营公司发函，要求免除道路施工期间的房租。

2012年5月18日，兴和经营公司复函称：市政工程道路封闭，影响到鼓楼街整体物业的正常经营，该公司予以理解，但系因政府及市政工程导致的结果，是双方都无法预见和避免的；希望三*传播公司尽快缴纳拖欠的2011年设备款及2012年近几个月租金共计132万元左右。

2012年5月28日，三*传播公司向在承租商场内经营的七**公司发出“关于鼓楼市政工程期间暂停营业的函”。该函中载明：由于市政人防工程及鼓楼复建工程自4月开始施工，道路封闭，严重影响本大厦的正常经营，另据了解，6月初主体破路工程将展开，商厦门前无法通行，客流量将会下降至最低点。鉴于以上情况，为使经营损失降至最低，三*传播公司决定于6月4日起，在工程施工期间暂时关闭三*书城商厦。

2012年10月22日，兴和经营公司对三**公司复函称，关于兴和百货租金及相关事宜于2012年10月21日在三**公司听取了朱*（朱*）的介绍及提出的要求，兴和经营公司讨论后回复如下：1、2012年5月28日至鼓楼街开通之日，该期间的租金免除50%；2、与政府交涉补偿事宜，如能取得政策优惠获得的收益及补偿双方各得50%；3、原超市设备有偿使用费按原合同执行；4、五楼健身中心的场地租金按原合同执行；5、由于鼓楼街改造后经营环境的提升，合同期满后，如续租，第一个五年兴和经营公司自有房屋的租金双方另行协商，不再受原合同每平方22元的约束；6、请三**公司及时支付相应的费用。

2012年12月28日下午，开封市建设国际文化旅游名城指挥部召开例会，《开封市建设国际文化旅游名城指挥部例会会议纪要（2012）8号》显示：鼓楼区（人民政府）要积极协调好周边商铺房屋产权人及租赁户关系，积极建议房屋产权人房租在一年之内维持原租金标准不变，租赁期限顺延一年；原则同意由项目投资方对周边商户予以适当、合理的补偿；沿街商户租用的市直管非住宅房屋和公共单位房屋，由市工商房管处和公共单位负责对第一承租人减免房租，原则上第一承租人对最终承租人减免的租金不能低于市工商房管处和公共单位对其所减免的租金，减免时间根据施工工期顺延至工程完工。

2013年10月24日，兴和经营公司向三**公司发函称，今年10月16日，鼓楼复建工程完工，三**公司对商场进行整顿、准备重新对外营业，但仍未支付2012年4月起至今拖欠的租金。为此声明如下：在未就欠付租金问题达成一致解决意见并支付拖欠的租金之前，不得擅自开业，否则将依约追究三**公司全部违约责任。

2013年10月31日，河南王**律师事务所作为三*传播公司的法律顾问，向*和经营公司发函，要求从2012年4月22日起至2013年10月18日止免收租金，并顺延租赁期；减免三*传播公司重新开业准备期间的租金；由兴和经营公司通过鼓楼区人民政府向项目投资方主张经济补偿，并对三*传播公司停业而造成的损失予以适当、合理的补偿。当天，兴和经营公司复函，根据（2012）8号《会议纪要》，由项目投资方对周边商户予以补偿。三*传播公司要求减免租金并要求兴和经营公司补偿、减免重新开业后的租金，是错误和无理的。再次重申，在未就欠付租金问题达成一致解决意见并支付拖欠的租金之前，三*传播公司不得擅自开业，否则将依约追究全部违约责任。

同年11月23日，河南王**律师事务所向*和经营公司发函，拒付2012年4月22日起至2013年10月18日期间的租金；并按照兴和经营公司提出的“在未支付拖欠的租金前，不得擅自开业”的要求，暂停恢复开业的准备工作。

同年11月25日，兴和经营公司向河南王**律师事务所复函，称按照合同约定，兴和经营公司有权如期收取租金。同年12月4日，兴和经营公司向三*传播公司发函，同意三*传播公司的开业请求，请三*传播公司尽快择期开业，并尽快支付2012年2月至2012年4月23日期间的租金及违约金，尽快支付拖欠的设备使用费和健身场地租金；鼓楼复建期间的租金问题，双方应在诚信的基础上积极协商解决。

同年12月11日，三*传播公司向*和经营公司复函：1、在2012年4月23日前一段时间，鼓楼复建工程已经对商场正常经营造成相当程度的影响，希望解决2012年2月至2012年4月23日期间的租金期间的租金适当减免事宜，并要求兴和经营公司放弃支付违约金的要求。2、由于兴和经营公司不同意开业，三*传播公司的招商活动已完全停止；由于鼓楼复建工程造成长期停业，重新招商的客户要求不低于五年的经营期限，原商户也要求适当延长租赁经营期限，因此，要求尽快协商租赁经营期限的顺延问题，并减免开业准备期间的租金。只有合理解决这两个问题，才能顺利启动重新开业的准备工作。3、尽快修缮商场楼顶漏雨问题。

同年12月23日，兴和经营公司对三*传播公司复函：1、要求三*传播公司按合同约定支付道路封闭之前的租金及违约金。2、兴和经营公司同意租赁期限顺延一年，租金标准不变。顺延期满后，原则上同意与三*传播公司续签租赁合同，租金标准双方协商。3、三*传播公司要求道路开通后给合理的开业准备期限不合理；朱*曾于10月21日承诺道路开通之日按合同约定支付租金，由于不开业造成的损失由三*传播公司自负。

2014年1月27日，三*传播公司向*和经营公司发函：兴和经营公司虽然同意三*传播公司开业，但附加了前提条件；三*传播公司不承担封路至今的租金；兴和经营公司应签订新的租赁合同，延长合同租赁期限，为重新开业扫清障碍。

同年2月11日，兴和经营公司复函：1、请三*传播公司尽快择期开业没有附加任何前提条件。2、兴和经营公司自有房产租赁期顺延一年，租金标准不变，顺延期满后，原则上同意续签合同，租金标准双方协商。3、鼓楼复建期间的租金问题不是三*传播公司开业前必须解决的问题，三*传播公司把兴和经营公司同意免除2012年4月23日至开业前的租金作为开业的前提条件是错误的，由此不开业造成的损失自负。

在签订租赁合同时，兴和经营公司与三**公司、佳**司未对小业主拥有物业的情况进行核对。在租赁合同履行过程中，兴和房地产公司出售了部分铺位。2014年5月30日，小业主代表召开鼓楼**委员会筹备会议，全体与会代表一致同意：兴和经营公司与三**公司签订的鼓楼商场租赁合同到期后不再与其续签租约。

2015年2月1日，三**公司在涉案租赁地重新部分开业。

庭审后，经兴和经营公司与三**公司核实，三**公司垫付2012年2月至2014年10月期间外围商户的电费491005.4元。

2015年6月26日，三**公司和兴和经营公司签订了租赁房屋交接协议，协议约定：鉴于双方的房屋租赁合同已经不再履行，双方决定按照房屋现状办理房屋交接手续。（一）在本协议签订当日，三**公司按照租赁合同的约定向*和经营公司交付商业房，兴和经营公司检查“给排水系统、电气系统、中央空调系统、室内外管网、电梯扶梯、消防系统”等相关设施后，就房屋和上述设施交接完成后，双方代表签署场地交付确认书。（二）其他设备、设施、装修等另行协商办理交接。（三）交接中暂不处理纠纷和争议，争议问题按照法院的判决执行。（四）双方于本协议签订之日起7日内完成交接工作。（五）三**公司负责交清交接完成前的水电费。同年7月3日，双方又签订了场地交付确认书：（一）按照6月26日双方签订的《租赁房屋交接协议》约定，双方于6月26日对房屋及设施设备进行了检查清点，检查清点情况做了记录，并已经双方代表签字确认。（二）为避免双方损失继续扩大，双方同意在场地交付确认书签字的次日，商场交给兴和经营公司管理。如设施设备不符合房屋租赁合同约定的问题，另行协商解决。

本院认为

本院认为：一、关于兴和经营公司与三**公司签订的租赁合同应否解除及鼓楼复建施工期间的天数应否顺延为租赁期限的问题。

三**公司上诉认为，按照《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定，行使合同解除权的法定期间是一年。三**公司从2012年2月份开始停交租金，但兴和经营公司在2014年7月份才到原审法院起诉，超过了行使合同解除权的法定期间。因该法律条款规制的是商品房买卖合同关系，与本案审理的租赁合同关系不属于同一类型的法律关系，对三**公司的该主张本院不予采纳。兴和房地产公司虽然在租赁合同履行过程中售出了部分商铺铺位，侵犯了三**公司的优先购买权，但所售铺位并未影响三**公司在租赁合同期内的经营，不应成为三**公司拒付租金的合法理由；对侵犯三**公司优先购买权的问题，三**公司可另行主张权利。根据涉案租赁合同的约定，承租人两个月不交房租，出租人即可行使合同解除权。三**公司拖欠2012年2月至4月的租金一直未付；在鼓楼修复工程完工、兴和经营公司同意其重新开业后，仍然以兴和经营公司未满足其所提条件为由拒付租金，在兴和经营公司向原审法院提起诉讼前，三**公司拒付租金的行为处于持续状态，故兴和经营公司行使合同解除权符合合同约定，原审判决解除三**公司与兴和经营公司的租赁合同并无不当，应予维持。因三**公司已经将租赁商场及相关设备交还给兴和经营公司，兴和经营公司要求三**公司腾房的诉讼请求已无审理和执行之必要，原审判决第二项应予撤销。

二、关于三**公司应否支付原审判决确定的租赁费8029905万元及违约金100万元的问题。

根据租赁合同约定，租赁费包含商场的租金、超市设备使用费及健身中心场地租金三部分，商场租赁费每月330187.5元，超市设备使用费每年12万，健身中心场地租金每年5万。兴和经营公司已经按照合同约定交付了租赁物，三**公司应按照合同约定履行支付租赁费的义务。针对三**公司不应支付租赁费的上诉请求，本院分析评判如下：

二审裁判结果

（一）2012年4月22日前的租赁费。三**公司主张：因受鼓楼修复工程前期宣传的不良影响，商户纷纷提前离场，导致其无法收取租金，亦无能力向兴和经营公司交付租金，应适用情势变更原则减免租金。兴和经营公司从三**公司赊购购物卡37万元，以及三**公司垫付封路期间电费645805.4元，上述费用与欠付租金相抵后，三**公司已经不欠租金。1、本案证据显示，2012年4月22日前，开封市鼓楼复建建设指挥部正在开展鼓楼夜市的搬迁工作，租赁商场所在的鼓楼街、寺后街尚未采取围挡、限行措施。三**公司未提交相关证据，证明鼓楼修复工程开工前，已经对其经营造成了重大影响，对其依据情势变更原则减免租金的主张本院不予支持。2、按照合同约定，外围商户的水电费是兴和经营公司每月收取后交给三**公司；在合同实际履行过程中，双方采取抵扣租金的方法，亦应按月抵扣，对尚未发生的电费及*和经营公司在2012年9月赊购购物卡的欠费，应从费用发生当月的租赁费中扣除，而不应从2012年2月至4月的租赁费中扣除。故三**公司欠付2012年2月至同年4月22日租赁费的行为属于违约行为，应承担违约责任。原审判决三**公司支付上述期间的租赁费并无不当，但数额应为：2011全年及2012年4月22日前的健身中心场地租金65342.47元，超市设备使用费157333.33元，以及2012年2月至4月22日的商场租金902512.5元，共计1125188.3元。

（二）2012年4月23日至2013年10月18日期间的租赁费。此期间为鼓楼修复导致租赁商场门前道路封闭期间。三**公司主张，因为政府主导对鼓楼进行修复导致商场门前道路封闭，无法继续经营，此系不可抗力事件，应免除支付此期间租金的责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；免除当事人合同责任的前提是因不可抗力不能履行合同。涉案的鼓楼修复工程虽然系当事人不能预见之事件，但该工程并未直接造成租赁合同不能履行的后果：兴和经营公司交付租赁商场的行为早已完成，三**公司仍然依据租赁合同占有并经营租赁商场，故该工程不构成不可抗力，对三**公司的该主张本院不予采信。鼓楼修复工程虽然对合同履行不构成不可抗力，但该工程的施工的确对租赁商场的周围环境造成了重大影响：机动车禁止通行，非机动车及行人大量减少，导致商场的客流量大幅减少并直接影响三**公司的经营收益，三**公司采取闭店措施有其现实合理性。但兴和经营公司和三**公司对于该情形的发生均无任何过错，在这种情况下，要求三**公司按合同约定全额支付租金或者要求兴和经营公司全部放弃租金，对双方都是不公平的。故本案中鼓楼修复事件只对合同履行的结果造成了影响而并未造成合同不能履行，该情形符合《最**法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。在这种情况下，法律赋予了当事人变更合同或解除合同的权利。三**公司与兴和经营公司多次信函往来协商此期间租金变更事宜，但对变更比例未达成合意。原审判决兴和经营公司承担50%的租金损失。本院考虑到三**公司除了不能实现经营收益外，还要支付商场的看管等费用；而兴和经营公司除了租金收入减少外，并不需要额外支付其他费用，三**公司遭受的不利益大于兴和经营公司，故将三**公司支付此期间的租金标准调整为20%。本院核实此期间的商场租金为5892959.27元，健身中心场地租金74394.97元，超市设备使用费178666.67元，合计6146020.91元，三**公司应支付的数额为1229204.18元。

（三）2013年10月19日至同年12月4日期间的租赁费。在鼓楼修复工程完工后，三**公司具备了重新开业经营的条件，但兴和经营公司两次向三**公司发函，要求三**公司在“未就欠付租金问题达成一致解决意见并支付拖欠的租金之前，不得擅自开业”。兴和经营公司要求三**公司在支付拖欠的租金前不得擅自开业，没有合同依据，应对该行为承担责任，对此期间的租金应全部免除，兴和经营公司请求三**公司支付该期间租金的理由不能成立，本院不予采信。原审判决三**公司承担此期间的租金不当，应予变更。本院核实此期间的租金为：商场租金为517293.75元，健身中心场地租金6495.44元，超市设备使用费15666.67元，合计539455.86元。

（四）2013年12月5日至原审判决确定的2014年10月31日的租赁费。在兴和经营公司同意三**公司重新开业的情况下，三**公司又以要求兴和经营公司减免2012年4月份前的租金、放弃违约金主张、同意延长租赁期限、减免开业准备期租金等为条件，拒绝重新开业并拒付租金，在双方未就此达成合意的情况下，三**公司拒付租金没有合同依据，原审判决三**公司支付此期间租赁费并无不当，具体数额为：商场租金3589457.66元，健身中心场地租金45365.3元，超市设备使用费108709.68元，合计3743532.64元。

（五）三**公司应否支付100万元违约金的问题。三**公司在一、二审诉讼中，都主张该公司无违约行为，不应支付违约金。经本院释明，三**公司主张约定的违约金过高，请求调减违约金的标准。根据《最**法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的标准应以实际损失为基础，结合其他情况综合衡量。兴和经营公司主张其损失包括三部分：一是租金的减少；二是向小业主支付房租的融资利息；三是因三**公司闭店，导致兴和经营公司不能收取七色**有限公司的租金。1、兴和经营公司在诉讼中，已经就三**公司欠付的租金主张了权利，故本院不将租金作为其实际损失。2、根据兴和经营公司与兴和房地产公司签订的合作协议，兴和经营公司向商铺小业主支付的租金标准，是兴和房地产公司以售房款为基数确定支付比例，兴和经营公司负责统一对外招租，租金收入不足以支付小业主租金的，由兴和房地产公司给予适当补偿。即无论兴和经营公司是否对外招租成功，都要向小业主支付固定的租金。故兴和经营公司向小业主支付租金的融资损失亦不能作为其损失。3、根据租赁合同的约定，三**公司有义务向七**公司收取租金后向兴和经营公司交纳，兴和经营公司据此有合同上的权利；但兴和经营公司在一审诉讼中并未主张该权利，故七**公司的租金不宜作为损失，兴和经营公司可另行主张权利。虽然兴和经营公司主张的损失依据不充分，但三**公司未及时支付租金，给兴和经营公司直接造成了应收款项利息损失，按照《最**法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法*（1999）8号）以及《最**法院关于修改的批复》，可以参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。《中**银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条规定：关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。按照中**银行规定的同期贷款基准利率加收50%计算，涉案租赁合同约定的日百分之一的违约金标准远远高于逾期付款违约金的标准，故三**公司要求减少违约金的请求本院予以支持。原审判决关于违约金的问题适用法律错误，确定违约金数额不当，本院予以纠正。因三**公司和兴和经营公司对2012年4月23日至2013年12月4日期间的租金存在争议，租金数额没有确定，故三**公司对应支付该期间的租金不支付违约金。三**公司和兴和经营公司未对支付超市设备使用费和健身中心场地租金约定违约责任，对上述两项费用亦不计算违约金。三**公司在原审程序中提出的为重新开业预留3个月合理筹备期限并免除此期间租赁费的反诉请求，因无合同及法律依据，本院不予支持。三**公司在二审程序中另行请求兴和经营公司退还20万元保证金，超出了一审诉讼请求及二审上诉请求的范围，本院不予审理。

综上，三**公司应向兴和经营公司支付的租赁费（包含商场租金、健身中心场地租金、超市设备使用费）共计6097925.12元。扣除三**公司从2012年2月至2014年10月垫付的周围商户的电费491005.4元及兴和经营公司赊购的购物卡欠费37万元，三**公司还应支付5236919.72元。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，判决结果亦有不妥之处，本院依法予以改判。原审判决对于诉讼费的负担比例欠妥，本院一并予以纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最**法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《最**法院关于修改的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省**民法院（2014）汴民初字第91号民事判决第一项、第五项、第六项、第七项；

二、撤销河南省**民法院（2014）汴民初字第91号民事判决第二项；

三、变更河南省**民法院（2014）汴民初字第91号民事判决第三项为：开封三**限公司于本判决生效后三十日内支付开封市兴和经营服务有限公司租赁费（包含商场租金、健身中心场地租金、超市设备使用费）共计5236919.72元；

四、变更河南省**民法院（2014）汴民初字第91号民事判决第四项为：开封三**限公司于本判决生效后三十日内支付开封市兴和经营服务有限公司违约金，违约金的标准按照中**银行规定的同期贷款基准利率加收50%计算；三**公司在2012年2月至2012年4月23日期间欠交的租金从2012年3月1日开始计算违约金，计算违约金的本金基数为每月330187.5元，本金按欠费月数逐月递增，总数为902512.5元；2013年12月5日至2014年10月期间欠交的租金从2014年1月1日开始计算违约金，计算违约金的本金基数为每月330187.5元，本金按欠费月数逐月递增，总数为3589457.66元；违约金均计算至2014年10月31日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86801元，由开封市**有限公司负担44911元，由开封三**限公司负担41890元。反诉费62074元，由开封市**有限公司负担49659元，由开封三**限公司负担12415元。二审案件受理费149475元，由开封市**有限公司负担62927元，由开封三**限公司负担86548元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十九日