毕**与杜*、赵**借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜*与被上诉人毕**、原审被告赵**借款合同纠纷一案，毕**于2015年1月4日向博**民法院提起诉讼，博**民法院于2015年3月24日作出（2015）博民二初字第00010号民事判决。杜*不服，于2015年6月10日提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人杜*的委托代理人刘**、被上诉人毕**、原审被告赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：二被告原系夫妻关系。在二被告夫妻关系存续期间，被告赵**分别于2013年11月1日、12月2日、2014年1月1日、1月25日、6月1日、7月2日给原告出具了六张借据，金额分别为4万元、2万元、4万元、3万元、2万元、2万元，其中2013年11月1日借据注明期限为一年，未记载利率约定；其余均未记载期限及利率约定。原告于2015年1月4日诉至本院。

一审法院认为

本案在审理过程中，原告称其按月利率2%已经收取了上述款项的利息至2014年8月20日；被告赵**称上述款项是其所在的某公司所借，该公司已按月利率2%支付2014年8月20日前的利息。

原审法院认为：根据被告赵**为原告毕**出具的借据，可以认定被告赵**对本案债务认可并有偿还本案债务的承诺，被告赵**未按期承诺向原告还款构成违约，应承担相应的违约责任。上述债务发生在被告赵**与被告杜*夫妻关系存续期间，被告赵**、杜*未提供其婚姻关系期间的财产约定（如有相关约定还需证明债权人知道该约定），故被告杜*应与被告赵**共同偿还。被告赵**以其未实际使用本案借款拒绝还款的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案借款利息问题，本案借据上未记载利率约定，原告又不能证明被告向原告支付了利息，被告赵**当庭也仅认可其所在的公司按月利率2%向原告支付了利息，不能作为被告赵**对利率约定的自认，故本院对原告要求按月利率2%支付利息请求不予支持，被告赵**应自原告起诉之日按中**银行同期贷款基准利率支付利息。

原审法院判决：一、被告赵**、杜*应于本判决生效之日起十日内共同向原告毕**返还借款17万元，并自2015年1月4日起按中**银行同期贷款基准利率支付利息；二、驳回原告毕**的其他诉讼请求。本案受理费4170元减半收取2085元，原告负担225元，被告赵**、杜*共同负担1860元。

上诉人诉称

杜*上诉称：一、原审审判程序违法。上诉人于2015年1月23曰与妻子（原审被告赵**）离婚，离婚后上诉人与前妻赵**不在一起共同生活，原审开庭审理时，原审法院没有将开庭传票等法律文书送达上诉人，就以上诉人缺席审理的方式判决，原审法院的做法严重违反我国民事诉讼法律规定，属于程序错误。按照我国《民事诉讼法》第八十五条规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达曰期。上诉人已经与原审被告赵**离婚，并且不在一起共同生活，当然不能算是“同住成年家属”，赵**是否代替上诉人签收开庭传票等法律文书，均不能表明上诉人已经收到原审法院的诉讼文书，况且在原审时，原审被告赵**已经将赵**与上诉人离婚证书提交原审法庭。二、原审认定事实错误。原审被告赵**不是借款主体，被上诉人的钱是借给焦作市**限公司的，赵**只是经手人，是一种职务行为。请求：l、依法撤销博爱县人民法院（2015）博民二初字第00010号民事判决书。2、依法改判上诉人与原审被告赵**不承担返还借款的责任或将该案件发回重审。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

毕**答辩称：一审送达起诉状和开庭传票时给赵**时上诉人和赵**还未离婚，尚属于夫妻关系，一审程序合法。借条足以证明借款人是赵**，是赵**给我打的条，至于赵**将借款借给谁和我无关。

赵**答辩称：在一审法院送达时我和上诉人已经离婚，但是我也不知道离婚之后不能代表签字。借款是焦作**公司借的，我是职务行为。

根据上诉人杜*与被上诉人毕**、原审被告赵**的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原审判决程序是否合法。2、本案涉及的借款是赵**个人借款还是赵**是职务行为。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

针对争议焦点，上诉人杜*认为：原审判决程序违法，开庭传票未送达给上诉人杜*，开庭传票送达时杜*与赵**已经分居了。借款应当是职务行为，在原审中以及被上诉人提供的证据足以证明赵**有公司的授权委托书和证明，并且上诉人与赵**分居多年，杜*一直在外打工，所以原审判决程序违法，借款是赵**的职务行为。该笔借款形成后，利**公司法定代表人向被上诉人支付该借款的多笔款项，应当认定该笔借款为利**公司所借。被上诉人毕**认为：意见同答辩意见。原审被告赵**认为：我和上诉人闹离婚已经多年了，而且上诉人多年不在家。我打的条是职务行为，我只是经手人，钱是利**公司借的。

本院查明

案经本院审理查明：原审法院向赵**、杜*送达起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书时，其二人尚未离婚，赵**签收日期是2015年1月21日，其二人的离婚协议及离婚证日期是2015年1月23日。其他案件事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为：赵**向毕*花借款，为毕*花出具了借据，双方存在借款关系。赵**应当向毕*花归还借款及利息，因借款条据没有注明利率，利息依法应自毕*花起诉之日起按中**银行同期贷款基准利率支付计算。因借款发生在赵**与杜*夫妻关系存续期间，赵**、杜*未提供其婚姻关系期间的财产约定（如有相关约定还需证明债权人知道该约定），故杜*应与赵**共同偿还。至于赵**将借款用于何处，属于另一法律关系，本案不予审理。原审法院向杜*送达起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杜*的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费4170元，由上诉人杜*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十日