信阳**工程公司与田**建设工程合同纠纷一案

审理经过

申请再审人信阳**工程公司（以下简称信阳一建）因与被申请人田**建设工程合同纠纷一案，不服郑州**民法院（2011）郑**终字第239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

信阳一建申请再审称：（一）有总包合同、《工程质量行为核查情况》、两份证人证言等新的证据，足以推翻原判决。(二)信阳一建与田**之间属于内部挂靠管理关系，不是平等民事主体之间的合同关系。1.从双方签订的合同来看，信阳一建与田**所签订的合同名称为内部承包合同，而非工程分包合同。该内部承包合同关于15#、17#楼的工程承包范围、合同价款、工程款的支付方式等的约定与总包合同中的约定完全一致，信阳一建只是向田**收取6%的管理费，工程款项由信阳一建指导或协助田**向开发商索要。从合同签订时间来看，该内部承包合同的签订时间在总包合同之前，符合双方共同投标拿工程的普遍现象。2.从工程管理施工的过程分析，田**都是以信阳一建的名义进行施工和开展各项工作的，没有独立的法律地位。3.监理、设计、勘察、施工单位共同出具的《工程质量行为核查情况》注明，该工程不存在被非法肢解的情况。（三）生效判决认定增加工程款所依据的决算书是工程开工前信阳一建所做的工程预算书，不应作为认定工程款的依据。田**所实施的工程是原来图纸就有的，并没有追加和变更。田**所提供的决算书是信阳一建按照图纸进行的预算，是为田**和信阳一建向业主索要工程款所做，并不是双方对实际工程量的决算。（四）杜**于2010年6月9日出具的承诺书，是在田**等人胁迫下出具的，超出了杜**的职权范围，信阳一建不予认可。（五）5万元质保金尚不具备内部承包合同约定的付款条件，不应退还。综上，请求对本案进行再审。

再审被申请人辩称

田**提交意见认为，信阳一建提交的四份材料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的“新证据”。根据一、二审证据及庭审笔录，杜**是信阳一建的代理人，也是签订合同的代表人，其认可合同总价款及已付和未付的工程款，田**与信阳一建就是转承包关系，田**是15#、17#楼的实际施工人，信阳一建认为双方是挂靠关系的理由不成立。刘南岗村安置住宅楼8#-27#楼图纸会审纪要（水电）及刘南岗村安置住宅楼8#-27#楼图纸会审纪要里没有田**的名字，证明本案工程是信阳一建承包后转包给田**的，一、二审中信阳一建对我们提交的证据及事实没有提出过异议。信阳一建称承诺书是在田**胁迫下杜**才出具的，没有证据证明。请求驳回信阳一建的再审申请。

本院认为

本院认为，（一）关于新证据的问题。1.总包合同在本案二审审理时已向法院提交，并经双方质证，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。2.信阳一建提供的《工程质量行为核查情况》主要用以证明信阳一建所承包的工程不存在被非法肢解的情形，但信阳一建与田**之间的内部承包关系有双方签订的《建筑工程施工内部承包合同》等证据在卷，可以证实，信阳一建在一审时对双方签订的《建筑工程施工内部承包合同》也明确表示无异议，因此，该《工程质量行为核查情况》并不能否认信阳一建与田**之间的内部承包合同关系。3.关于两份证人证言，证人金**、周**系信阳一建工作人员，与本案存在利害关系，且证人未按照法律规定出庭接受质询，其证明的内容又无其他证据相印证，故对该证人证言本院不予采信。此外，《工程质量行为核查情况》和两份证人证言在原审庭审前已客观存在，而信阳一建未能在法定的举证期间内向原审法院提交，故以上证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。（二）关于信阳一建与田**之间的关系问题。信阳一建从河南**限公司处取得刘南岗村安置住宅楼的土建及水电安装工程后，将其中的15#、17#楼的土建及水电安装工程承包给田**施工，双方就此签订了《建筑工程施工内部承包合同》。该《建筑工程施工内部承包合同》对工程范围、工程价款、付款方式、决算、质保等进行了约定，合同内容显示双方系平等主体之间的民事法律关系。信阳一建称双方是内部挂靠管理关系，不是平等民事主体之间的合同关系的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否增加工程量的问题。田**在原工程的基础上增加工程量，有信阳一建出具的决算书可以证实。该决算书加盖有信阳一建的公章，信阳一建刘南岗村安置住宅楼项目经理杜**作为本案信阳一建的委托代理人，在一审庭审过程中，也明确表示该决算书已经信阳一建核算，同时，对田**所实际实施的工程量在原工程总造价的基础上有所增加和变更的事实也明确予以认可。信阳一建申请再审称田**实施的工程量没有追加和变更的理由，与其一审自认的事实及相关证据证明的事实相矛盾，故本院不予支持。（四）关于杜**所出具的承诺书，信阳一建称杜**是在田**的胁迫下出具的，但除了与本案具有利害关系，且未经出庭接受质询的两位证人所出具的证人证言外，无其他相应的、确实充分的证据予以证实，故对该申请再审的理由本院不予支持。（五）关于5万元质保金应否退还的问题。本案诉争的工程虽没有进行竣工验收，但确已交付使用，信阳一建应将田**提交的5万元质保金退还。杜**在一审庭审中也明确表示，该5万元质保金按照合同约定应该退还，并当庭表示同意退还。

综上，信阳一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回信阳**工程公司的再审申请。

裁判日期

二0一一年八月十八日