刘**与上海恒**限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人上海恒**限公司（以下简称上**公司）、原审第三人上海**有限公司（以下简称上**公司）劳动合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年6月8日作出（2014）璧法民初字第05005号民事判决。刘**对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李**担任审判长，代理审判员康*主审，与代理审判员乔*组成合议庭于2015年10月28日对本案进行了公开审理，上诉人刘**，被上诉人上**公司的委托代理人熊**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：第三人上**公司系经营以服务外包方式从事职能管理服务和项目管理服务以及人力资源服务和管理、向国（境）内外派遣各类劳务人员等多项服务的企业。上**公司系生产销售服装、服饰等产品的企业。上**公司与第三人就劳务用工存在劳务用工合作关系，双方曾于2011年11月23日签订以第三人上**公司为甲方、上**公司上**公司为乙方的《劳务合同》。该《劳务合同》就乙方使用甲方员工等事宜进行了约定，并约定甲方员工派遣期限为24个月。双方未就该合同的履行期限予以约定。

上**公司在重庆市璧山区“奥特莱斯”商场设有该公司的“威斯康妮”专卖店。刘*杉经与该专卖店铺负责人洽谈后，于2014年1月16日起在该店铺从事营业员工作，未与上**公司直接订立书面劳动合同。此后，刘*杉收到上**公司邮寄的《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》、《派遣协议书》。

《劳动合同》上打印载明：“甲方为上海**有限公司，乙方（空白未打印），乙方身份证号码、户口所在地、实际居住地以以后附《劳动合同》内容确认书为准”。并打印载明：“鉴于用工单位需要使用乙方，委托甲方办理录用手续，现根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《上海市劳动合同条例》等有关法律、法规和规章的规定，本着平等、自愿的原则，经乙方确认已知晓《劳动合同法》中规定应由用人单位告知乙方的各项事项，现经甲、乙双方协商一致，特签订本劳动合同”。该合同打印载明了工作内容和工作地点、合同期限和派遣期限、劳动纪律、工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、社会保险和其他、教育与培训、保密约定、利益冲突的约定、乙方的保证、甲方解除合同情形、撤回、乙方解除合同情形、违约责任、其他情形等条款，劳动合同末尾签字加盖公章处打印载明甲方为上海**有限公司，乙方打印载明为空白。

《劳动合同内容确认书》打印载明：“甲方为上海**有限公司，乙方为刘**，身份证号码为××。并打印载明：本合同为固定期限合同，自2014年2月1日起至2016年1月31日止，其中2014年2月1日起至2014年3月31日止为试用期，末尾签字加盖公章处打印载明甲方为上海**有限公司，乙方打印载明为空白。

《派遣协议书》打印载明：“甲方上**有限公司；乙方刘**；”并载明：乙方到上海恒**限公司工作；乙方被派遣在用工单位的期限为24月，自2014年2月1日起至2016年1月31日止；乙方在用工单位的工作岗位为导购；乙方被派遣在用工单位期间的月工资为每月人民币1150元，由用工单位以人民币支付；甲方按照国家规定，为乙方参加政府规定的社会保险，费用应由用工单位和乙方承担，甲方代为缴纳。还打印载明退回、乙方承诺、乙方申明、及其他事项等，其中第八条“乙方申明”项载明：“乙方理解并同意，派遣期限内，所有用人单位的义务应由且已经由用工单位履行，包括但不限于告知义务等；乙方在签署本协议前已经知晓甲方和用工单位之间的劳务派遣协议中应上**公司知的内容；……。”等。末尾签字加盖公章处打印载明甲方为上海**有限公司，乙方打印载明为空白。该《派遣协议书》未就刘**刘**在上**公司上**公司的具体工作地点进行明确载明。

刘**本人在《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》、《派遣协议书》末尾乙方处和《劳动合同》与《劳动合同内容确认书》粘贴骑缝处签署自己名字后，交同事邮寄回上海。

以上《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》、《派遣协议书》法庭举示件载明的落款日期为2014年2月1日，甲方处均加盖了第三人上**公司劳动合同专用章。

刘**在“威斯康妮”专卖店上班的2014年2月-2014年9月期间，以上**公司法定代表人黎*个人账户名义转账方式，向刘**个人银行卡支付工资分别为：1856.91元、2401.79元、1986.37元、2320.93元、2610.60元、2832.07元、1261.47元、1202.10元。第三人上**公司通过委托重庆菲**理有限公司为刘**办理和缴纳了社会保险费。

2014年8月14日，上**公司通过传真方式向刘**发出调店函，调店函载明：“刘**：您好！非常感谢你在璧山奥莱的工作与支持，经公司研究决定现特此将刘**调往解放碑新世纪百货4楼VSKONNE店铺，请于2014年8月15日10：00与原璧山**NNE店做货品交接，如未按时到店交接所造成后果自行承担，2014年8月18日内未到新工作岗位者视为自动离职。”刘**从2014年8月16日开始未再到上**公司上班。

2014年9月3日，刘**作为申请人就其劳动争议以上海恒**限公司为被申请人，申诉到璧山县劳动人事争议仲裁委员会，请求：“1、依据劳动合同法第八十二条，裁定被申请人因自用工之日起超过一个月未与申请人依法订立书面劳动合同，向申请人补充支付2014年2月16日至8月15日期间的一倍工资，具体金额2200×6u003d13200元整；2、依劳动合同法第四十七和八十七条，裁定被申请人因单方面违法与申请人解除劳动关系，向申请人支付两个月工资的赔偿金，共计2200×2u003d4400元整。”2014年11月5日，璧山县劳动人事争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书，编号：2014-3号。刘**遂向一审法院起诉。

刘**一审诉称：刘**于2014年1月16日入职**益公司在重庆璧山奥莱的威**店铺从事营业员工作。上**公司借故迟迟不与刘**签订书面劳动合同及缴纳社会保险，后经刘**多次询问要求，才于7月25日从上海寄出劳动合同，并利用刘**法律知识的欠缺，采取欺诈手段欺骗刘**在篡改了日期及单位名称的虚假合同上单方面签字后寄回，且拒将劳动合同文本交付刘**。后上**公司于8月14日未与刘**协商便发传真将刘**调往解放碑新世纪店，并要求刘**于8月15日进行交接并于8月18日内到新岗位就职否则视为自动离职后果自负。8月15日上**公司知会璧山奥莱商场方面不允许刘**继续在原岗位上班，工资结算至8月15日止，刘**被要求必须退还工作服才能离开商场。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条，用人单位应当与劳动者在建立劳动关系一个月内签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订劳动合同应当支付劳动者二倍的工资；根据第三条和第二十六条，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，利用欺诈手段订立的合同无效；根据第十六条和第八十一条，劳动合同由用人单位和劳动者双方协商一致经双方签字或盖章生效，并由双方各执一份，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上**公司违反劳动合同文本诸多条款未在规定时间内依合法手段与申请人签订有效劳动合同并交付给刘**，应依法支付刘**2月16日至8月15日期间二倍工资，上**公司擅自调动刘**到远离居住地的岗位，在刘**提出异议时不解释不协商，实属违法变相解除劳动关系，应支付刘**二个月的赔偿金。故起诉来院，请求1、依据劳动合同法第八十二条，裁定上**公司因自用工之日起超过一个月未与刘**依法订立书面劳动合同，向刘**补充支付2014年2月16日至8月15日期间的一倍工资，具体金额：2200×6u003d13200元整；2、依劳动合同法第四十七和八十七条，裁定上**公司因违法与刘**解除劳动关系，向刘**支付两个月工资赔偿金，共计2200×2u003d4400元整；3、诉讼费由上**公司承担。

被上诉人辩称

上**公司一审辩称：公司对人员调动属正常，是刘**自己不愿意去公司调动的地方，不是公司的原因。社会保险已为刘**办理。

上**公司一审述称：第三人与刘**已签订书面劳动合同，不应当支付未签订书面劳动合同的一倍工资；有关约定以书面劳动合同为准。第三人未与刘**违法解除劳动合同不应支付劳动赔偿金。第三人依法不应当承担有关法律责任。

一审法院认为，刘**从2014年1月16日起在上**公司开设的重庆市璧山区“奥特莱斯”商场“威斯康妮”专卖店上班工作至2014年8月15日的事实属实，此后刘**未再继续上班，一审法院予以确认。本案涉及主要争议焦点是刘**在该期间与谁形成了劳动关系问题。一审法院就此，分析评述如下：

首先，刘**未与上**公司签订劳动合同，刘**是与第三人上**公司签订了《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》，该三协议是刘**自愿与第三人上**公司签订协议，一审法院予以确认。上**公司与第三人上**公司于2011年11月23日签订的《劳务合同》，说明双方就劳务用工在本案用工前就存在劳务用工合作关系，一审法院予以确认。

其次，刘**于2014年1月16日到上**公司位于重庆璧山奥特莱斯威斯康妮店铺从事导购即营业员工作，并自称是在上班有数月时间里曾多次向上**公司在渝机构询问和要求签订书面劳动合同，这说明刘**是知道自己所在工作岗位的单位是上**公司。

第三，刘**于2014年1月16日到上**公司位于重庆璧山奥特莱斯威斯康妮店铺上班工作一段时间后，签订了与第三人上**公司的《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》。该三合同书打印载明了合同甲方为上海**有限公司，而非上海恒**限公司；该三份合同打印载明的内容清楚明白。刘**应属于知道合同甲方系上海**有限公司即本案第三人的情况下，与之签订《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》。刘**称《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》的签订，是上**公司公司利用刘**法律知识的欠缺，采取欺诈手段欺骗刘**在篡改了日期及单位名称的虚假合同上单方面签字后寄回，且拒将合同文本交付刘**，违背合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，应属无效。根据本案的证据和所认定事实，不能证明刘**所签订的《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》系受上**公司公司欺诈而签订，对刘**该部分诉称合同无效的理由，一审法院不予采信。

第四，刘**到上**公司位于重庆璧山奥特莱斯威斯康妮店铺上班工作后，在确定建立劳动关系的问题上，可以要求直接与上**公司签订劳动合同建立劳动关系，也可以通过劳务派遣方式用工而与劳务公司即第三人上**公司签订劳动合同、与第三人上**公司形成劳动关系。这两种建立劳动合同关系的方式，均不违反《劳动合同法》的强制性、禁止性规定。

综上，刘**自愿签订了与第三人上**公司形成劳动关系的《劳动合同》、《劳动合同内容确认书》和《派遣协议书》，对此，一审法院确认刘**是与第三人上**公司形成劳动关系。虽然上**公司对刘**劳务派遣的实际用工上有违《劳动合同法》第六十六条中派遣用工系临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的规定，但《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据该法条规定，劳务派遣违反第六十六条的规定，应当由相关部门通过行政手段进行整改，只有给被派遣劳动者造成损害的，才由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。不能因此确认刘**与上**公司存在劳动关系。故，刘**所诉上**公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求和支付违法解除刘**劳动关系两个月工资赔偿金的诉讼请求。因其证据不足，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第六十五条、第六十六条、第八十二条、第八十七条、第九十二条之规定，判决：“驳回刘**的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘**负担。”

刘**不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判支持刘**的诉讼请求。主要事实和理由：1、刘**与上**公司签订的劳动合同应当无效；2、刘**是与上**公司建立的劳动关系。

上**公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。

上**公司二审书面答辩：同意一审判决主文部分，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：刘**是与上**公司还是上**公司建立的劳动关系。

刘**虽然在上**公司开设的专卖店上班，但刘**与上**公司签订了劳动合同及派遣协议书，表明刘**是与上**公司建立的劳动关系，且被上**公司派遣到上**公司工作，上**公司仅是刘**的用工单位。

刘**提出其与上**公司签订的劳动合同无效的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。刘**提出与上**公司建立劳动关系的上诉理由，与事实不符，本院亦不支持。

一审法院其他评判，本院予以支持。上诉人刘**的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日