河南省**有限公司与北京金**有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京金**有限公司因与被上诉人河南省**有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金**初字第6095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京金**有限公司的委托代理人刘军政、姚*，被上诉人河南省**有限公司的委托代理人杨**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年12月8日，原、被告签订了一份《合作协议》，主要内容有：原告负责出资人民币300万元，保本保收益；被告负责山东、河南中**任公司宣传物资的采购、质量保证、运输、交货验收等各个环节，并保证原告的资金安全及收益；不论被告经营盈亏，被告按实际出资额的10%支付原告利润，支付原告利润后，其他利润全部归被告；自合同签订之日起，原告分次将该款支付给被告，被告在2012年3月31日前将原告的出资额和利润转入原告账户中；如被告未在规定的合作期限内归还原告的出资额，被告应支付原告双倍的利润。合同签订后，原告向被告转款三笔共计200万元。（原告提交的12份银行凭证显示）被告分别于2012年4月11日、5月21日、8月20日（当天两笔）、9月17日、26日、28日、29日、11月22日、2013年1月5日、2014年8月19日、2015年7月7日向原告转款50万元、20万元、5万元、4.5万元、3万元、5000元、1万元、1万元、60万元、5万元、10万元、5万元，合计165万元。2015年10月13日，原告诉至原审法院。原告提交上述12份银行凭证以证明被告给原告汇款165万元是被告返还原告的出资款。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，被告认为该165万元不是返还原告的出资款，由于双方的合伙事务所回收的款项，这个转款是因为合伙事实用不了这么多钱，所以就把钱转给了原告，至于是返还的出资款还是合伙的收益，包括当事人本身的认识就不明确，但是由于双方的合伙事务没有结算，这笔钱不应当是分配的利润。

一审法院认为

原审法院认为，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，双方提交的《合作协议》约定原告只有出资的义务，不论被告经营盈亏，被告按实际出资额的10%支付原告利润，支付原告利润后，其他利润全部归被告，被告在2012年3月31日前将原告的出资额和利润转入原告账户中。该条款已经充分明确表达出原告单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，对于被告的行为及收益并无预期，此种情况与通常的民间借贷并无二致。故原审法院依法认定双方签订的《合作协议书》名为合作协议，实为借贷关系。关于被告向原告转款的165万元，双方各执一词，因被告未提交证据证明双方之间另外存在其他业务关系，该165万元应认定为被告向原告返还的出资款。原告主张被告支付出资款35万元，原审法院予以支持。合作协议中约定的利润实为利息，出资额10%的标准已超过年利率24%。原告主张的违约金计付为利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条并参照《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告北京金**有限公司支付原告河南省**有限公司35万元及利息（按具体还款时间对应的利息计算方法依次为）本金200万元的利息自2012年4月1日起计算至2012年4月10日；本金150万元的利息自2012年4月11日起计算至2012年5月20日；本金130万元的利息自自2012年5月21日起计算至2012年8月19日；本金120.5万元的利息自2012年8月20日起计算至2012年9月16日；本金117.5万元的利息自2012年9月17日起计算至2012年9月25日；本金117万元的利息自2012年9月26日起计算至2012年9月27日；本金116万元的利息按2012年9月28日计算；本金115万元的利息自2012年9月29日起计算至2012年11月21日；本金55万元的利息自2012年11月22日起计算至2013年1月4日；本金50万元的利息自2013年1月5日起计算至2014年8月18日；本金40万元的利息自2014年8月19日起计算至2015年7月6日；本金35万元的利息自2015年7月7日起计算至判决确定的还款之日；均按年利率24%计算，以40万元为限，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告河南省**有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，由被告负担。

上诉人诉称

宣判后，北京金**有限公司不服向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，审判程序违法。被上诉人起诉时并未主张利息，原审判令其支付利息违法法定程序；原审判决将被上诉人主张的违约金计付为利息错误；判令其支付35万元缺乏事实依据。请求查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人河南省**有限公司辩称原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，双方当事人签订的合作协议约定被上诉人履行出资义务后，并不参与经营，且无论经营盈亏，均按照出资额的10%收取利润。原审法院据此认定双方之间系借贷关系，并非合作关系并无不当。上诉人北京金**有限公司至今尚欠被上诉人35万元未予归还，其应当承担还款义务。故上诉人北京金**有限公司上诉称原审判令其支付35万元缺乏事实依据的请求不能成立，本院不予支持。因上诉人北京金**有限公司未按合同约定协议约定按期支付利润，被上诉人河南省**有限公司根据协议第四条的约定，要求上诉人承担双倍利润的违约金，具有事实依据。但被上诉人主张的违约金的数额超过了法律规定，原审法院据此认定上诉人主张的违约金计付为利息，并判令上诉人按照年利率24%向被上诉人支付并无不当。故上诉人北京金**有限公司上诉称被上诉人起诉时并未主张利息，原审判令其支付利息违法法定程序、原审判决将被上诉人主张的违约金计付为利息错误的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人北京金**有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元，由上诉人北**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日