河南林**限公司与河南海滨路桥建**任公司偃师商品混凝土搅拌站买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南林**限公司（以下简称林**司）因与河南海滨路桥建**任公司偃师商品混凝土搅拌站（以下简称搅拌站）买卖合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2013）偃民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人林**司的委托代理人申**，被上诉人搅拌站的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月18日，偃师市**民委员会与林**司签订了一份建设工程施工合同。约定：由古城村民委员会作为发包人将该村滨河小区1#、2#楼的土建及配套安装及电梯工程发包给林**司。在合同第三部分专用条款第7项约定：项目经理沈*；第28项承包人采购材料设备的约定：工程量清单内约定的土建筑及安装工程的所有材料（含电梯等所有设备）。后古城村民委员会及其法定代表人刘**，林**司及其法定代表人马**、该工程负责人孙**在合同书上签章确认。2011年9月26日，该工程项目经理沈*以河南军**限公司的名义，与搅拌站（供方）签订了一份商品混凝土购销合同。约定，工程名称：偃师市**滨河小区1#2#楼。若供砼之日起陆个月内工程进度未达到八层，之前所欠砼款全部结清；若供砼之日起捌个月内工程进度未达到主体封顶，之前所欠砼款全部结清。违约责任为若需方不能按照合同约定的时间付款，承担日万分之五的违约金，另双方还约定混凝土品种、单价、验收方法等事项。后搅拌站负责人马**、河南军**限公司负责人沈*签名确认，并分别加盖“河南海滨路桥建**任公司偃师商品混凝土搅拌站合同专用章”、“河南军**限公司首阳古城滨河小区项目部”印章。合同签订后，在双方未履行的情况下，项目经理沈*又以林**司名义与搅拌站协商变更该合同，经协商，项目经理沈*在原合同内容不变的情况下，在原合同上加盖“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”予以确认，后双方当事人依约履行合同。在搅拌站出具的第一张销售砼对账单上载明：用砼时间2011年10月22日—2011年12月15日，票据张*156张，数量2013.66M?，金额516224.55元，总欠款金额516324.55元，搅拌站在供方一栏内签章确认，在需方一栏内载有“以上数据核对无误，票已收回王**2011.12.16沈**2011.12.16”并加盖“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”予以确认。在搅拌站出具的第二张销售砼对账单上载明：用砼时间2012年1月4日—2012年1月7日，票据张*43张，数量542.45M?，金额145223.40元，总欠款金额661547.95元，搅拌站在供方一栏内签章确认，在需方一栏内载有“以上数据核对无误，票已收回王**沈**2012.2.29”并加盖“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”予以确认。在搅拌站出具的第三张销售砼对账单上载明：用砼时间2012年2月17日—2012年2月26日，票据张*26张，数量346.27M?，金额86423.30元，总欠款金额747971.25元，搅拌站在供方一栏内签章确认，在需方一栏内载有“数据核对无误，票已收回王**2012.2.17”并加盖“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”予以确认。在搅拌站出具的第四张销售砼对账单上载明：用砼时间2012年3月5日—2012年3月30日，票据张*125张，数量1519.59M?，金额379897.50元，总欠款金额1127968.75元，搅拌站在供方一栏内签章确认，在需方一栏内载有“以上票据已收回王**沈**2012.4.25”。在搅拌站出具的第五张销售砼对账单上载明：用砼时间2012年4月2日—2012年4月30日，票据张*66张，数量802.1M?，金额201496.25元，总金额1329465.00元，回款时间2012.8.24，回款金额71340.03元，总欠款金额1258124.97元，搅拌站在供方一栏内签章确认，在需方一栏内载有“票据已核对无误，票据收回王**2012.5.14”。搅拌站诉至原审法院，请求：1、判令林**司支付商品砼款1258124.97元并按日万分之五支付从2012年6月23日起至砼款付清之日止的违约金；2、由林**司承担本案的诉讼费、保全费等。

一审法院认为

原审法院认为：依据古城村民委员会与林**司签订的建设工程施工合同的约定，沈*为林**司的项目经理，该工程的土建由承包方林**司进行采购、施工。后沈*作为该工程项目经理与搅拌站签订商品混凝土购销合同，并加盖“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”。沈*作为承包方项目经理，对外针对该工程签订合同的行为，应为履行职务行为，应视为搅拌站与林**司达成购销合同，原审法院予以确认。在搅拌站履行供货过程中，搅拌站出具的五份对账单上需方一栏内有“王**”签名，其中三份对账单上加盖有“河南林*建安集团有限公司首阳山古城滨河小区项目部专用章”，王**在这三份加盖有被告公司印章的对账单上的签名行为，说明王**是林**司工作人员。在另外两份对账单上，即使没有林**司印章，但王**签名收取混凝土的行为，使搅拌站足以相信是林**司收了货。现搅拌站已履行供货义务，林**司应按照实际欠款金额支付货款。因林**司未按合同约定履行付款义务，违背了双方订立合同时的最初意愿，属违约行为，其应按照合同约定向搅拌站支付违约金。庭审中，林**司对与古城村民委员签订的建设工程施工合同上的印章是否是该公司的印章没有做明确答复，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，没有明确否认的应视为对该事实的承认。结合林**司实际承建偃师市首阳山镇古城村滨河小区1#、2#楼工程的事实，搅拌站在林**司施工中也向该工程供应混凝土的行为，可认定双方已实际履行了该份混凝土购销合同，故对林**司的辩称，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、林**司于本判决生效之日起十日内支付搅拌站商品砼款1258124.97元；二、林**司于本判决生效之日起十日内支付搅拌站违约金（违约金的数额以实际欠款金额1258124.97元按合同约定日万分之五从2012年6月23日算至砼款付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费16123元，保全费5000元，共计21123元，由林**司负担。

上诉人诉称

林*公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。林*公司从未承建滨河小区1#、2#楼的土建及配套安装项目，也未和搅拌站签订过混凝土合同。搅拌站提供的购销合同上没有林*公司的合同印章，只是虚假的项目部印章。从搅拌站提供的证据可以看出与其签订合同的是河南军**限公司，而不是林*公司。原审法院调取的土建及配套安装工程合同等材料不是原件，无法对印章真伪进行辨认，举证不能的责任应由搅拌站承担。二、原审违反法定程序。原审法院调取的土建及配套安装工程合同等材料不是原件，林*公司当庭要求出示原件，并要求在出生原件后对印章真伪进行鉴定。但原审直至判决也未出示证据原件，剥夺了林*公司申请鉴定的权利。三、与搅拌站签订合同的是河南军**限公司，应追加该公司参加诉讼。本案中搅拌站主张和其签订合同的人、给其出具接受混凝土和结算的人均未到庭参加诉讼，无法排除是这些人和搅拌站恶意串通损害林*公司利益。请求撤销原判，驳回搅拌站的起诉或诉讼请求，诉讼费由搅拌站承担。

被上诉人辩称

搅拌站答辩称：一、滨河小区1#、2#楼工程是沈*、孙**挂靠林**司，使用林**司资质承建。原审法院认定事实清楚，判决正确。原审法院调取的《建设工程施工合同》可以证明该工程是林**司施工承建，项目经理是沈*，工程委托代理人是孙**。二、原审程序合法。原审庭审时林**司没有明确否认过其与古城村委会所签《建设工程施工合同》上的印章，也没有明确提出鉴定申请。三、本案中的工程是沈*、孙**挂靠林**司使用该公司资质承建，二人没有建筑资质，既然林**司准许沈*、孙**挂靠，就应依法承担法律责任。将林**司作为被告起诉符合法律规定，原审也不遗漏当事人。同时需要说明的是，林**司有一套公章，其洛阳分公司有一套甚至多套公章，林**司应对其洛阳分公司的行为承担法律责任。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：林**司承建古城村滨河小区部分工程，施工中与搅拌站签订《商品混凝土购销合同》，购买使用搅拌站的混凝土，以上事实清楚，可以认定。林**司上诉认为该公司未承建滨河小区的工程，亦未与搅拌站签订购销合同，该主张与搅拌站提交的购销合同及原审法院依职权调取的滨河小区《建设工程施工合同》等证据证明的事实不符，林**司亦不能提交证据支持其主张，对其主张本院不予支持。搅拌站依据购销合同向林**司提供了混凝土，林**司应支付相应的货款。关于林**司上诉认为原审调取的滨河小区工程建设合同是复印件，剥夺了其对合同上公章进行鉴定的权利，因此程序错误的主张，于法无据，不能成立。关于林**司上诉认为本案遗漏当事人的主张，因本案已查明河南军**限公司不是搅拌站混凝土的实际买受人，与搅拌站签订合同的个人及向搅拌站出具接受混凝土手续的个人均是代表林**司履行职务，因此林**司应承担支付货款的义务，林**司关于本案遗漏当事人的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费16313元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日