殷**与高仕合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高*因与被上诉人殷**、陈**经营合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第0982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年4月13日，殷**与高*签订了《体育彩票销售店铺转让合同》一份，合同约定高*将编号为3225555的座落于景山路139号的体育彩票销售站点的经营权转让给殷**，高*转让给殷**的还包括2个月的房屋租金，彩票的机器一台等设备。合同还约定：“今将中国体育彩票网点3225555转让给乙方（殷**），价格为265000元，并且暂押3万元押金，在过户手续完成后支付押金，乙方（殷**）承诺在办理过户完成后交付未付款项3万元，故，今实收235000元”。殷**与高*在该合同项下签字确认。庭审中，殷**、高*及陈**确认该彩票店的以上转让协商事宜，系高*委托陈**与殷**进行洽谈。

另查明，2014年3月30日，殷**向陈**转账支付45000元，2014年4月12日，殷**向陈**转账支付19000元，殷**还向陈**支付了6000元现金，以上共计7万元。2014年4月11日，陈**向殷**出具了一张收据，载明“今实收殷**柒万元整，备注：部分转让费肆万元整，合同期内房租贰万元整，25555终端机押金壹万元整”。陈**在该收据项下签字确认。2014年4月13日，殷**向高*转账支付235000元。

另查明，2014年5月29日，陈**向殷**转账支付了6万元，2014年5月30日，陈**向殷**转账支付了185000元，陈**还向殷**支付了1万元的现金，以上共计255000元。陈**于2014年5月30日向殷**出具了一张欠条，载明“苏州高新区彩票店（站点号3225555，地址景山路139号）已退还给高*，本人陈**代为接取，尚欠殷**部分转让费伍万元整，本人承诺在2014年6月7日前把剩余伍万元一次性付清，所有设备本人代高*收回”，该欠条下方落款为“欠款人高*（陈**代签）、陈**”。

再查明，座落于景山路139号编号为3225555的体育彩票销售站点登记的代销者为案外人蔡**。2013年10月13日蔡**将以上彩票店转让给了高*的妻子吴**。

2015年1月16日，原审法院依职权向苏州市体**售管理科副科长徐*做调查笔录，徐*告知法院，根据**务院出台的《彩票管理条例》（2009年7月1日施行）第十六条的规定：“彩票投注专用设备属彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”殷**、高仕之间对于彩票店的转让合同内容违法，案外人蔡**与吴**之间的转让合同内容也违法，苏州**管理中心将对于蔡**的行为依法处理。

以上事实由《体育彩票销售店铺转让合同》、银行转账记录、收条、欠条、转让合同、调查笔录及法院庭审笔录等证据予以证实。

原审原告殷**的诉讼请求是：1、确认合同无效，高*返还已付转让费人民币50000元整；2、本案诉讼费由高*承担。

一审法院认为

原审法院认为，公民之间签订的合同不应违反法律、行政法规的强制性规定。本案中殷新峰、高*于2014年4月13日签订的《体育彩票销售店铺转让合同》由于涉及彩票投注专用设备的处理，违反了**务院颁布的《彩票管理条例》的相关规定，故该《体育彩票销售店铺转让合同》应属无效。

关于陈**于2014年5月30日向殷**出具欠条以及陈**向殷**支付255000元的行为的性质问题，殷**认为该行为构成陈**对高*的表见代理，高*和陈**则认为该行为系殷**将彩票店再行转让给陈**。原审法院认为，在本案诉争的《体育彩票销售店铺转让合同》签订前，系高*委托陈**代表高*与殷**进行磋商、洽谈，且在殷**、高*之间的合同签订后，陈**也向殷**收取了部分转让费、合同期内房租以及彩票投注设备的押金等共计7万元。因此，当陈**以高*的名义向殷**出具欠条并支付给殷**255000元时，殷**确实有理由相信陈**有代理权代表高*收回该彩票店并退回转让费。至于高*和陈**辩称该行为系陈**向殷**再行盘店，原审法院认为，陈**出具的欠条内容无法证明该主张，且陈**在经法院释明后也未提供其他的证据予以佐证，故对于高*和陈**的这一辩称意见不予采纳。至于陈**代高*向殷**支付的255000元，陈**可另案向高*进行主张，陈**要求殷**归还该笔255000元的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。根据上述欠条，高*已将本案诉争的彩票店收回，且还结欠殷**5万元转让费，并约定在2014年6月7日前付清，但高*并未如约支付，故对于殷**要求高*退还剩余转让费5万元的诉请，原审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条之规定，判决：一、高*于判决生效之日起十日内退还殷**转让费5万元。二、驳回陈**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人高*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、**务院《彩票管理条例》属于管理型规范，不影响本案合同的效力；2、陈**不构成对上诉人的表见代理，陈**与殷**之间有私下交易；3、应追加案外人蔡**为第三人；4、即使合同无效，殷**也应承担相应损失。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人殷**、陈**答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。

本院认为

本院认为，**务院《彩票管理条例》明确规定：“彩票投注专用设备属彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”因此上诉人高*与被上诉人殷**于2014年4月13日签订的《体育彩票销售店铺转让合同》，其内容违反国家法律法规的禁止性规定，应为无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在上诉人已将案涉彩票店收回的情形下，原审法院判决上诉人高*退还被上诉人殷**剩余转让费是有依据的。另据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，殷**、高*及陈**在一审庭审中已确认彩票店的转让协商事宜，系高*委托陈**与殷**进行洽谈。因此被代理人高*应对代理人陈**的行为承担返还的民事责任。至于上诉人提出的应追加案外人蔡**为第三人的理由，因蔡**的转让行为与本案非为同一法律关系，其主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人高*的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5956元，由上诉人高仕负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日