徐**与陆**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陆**因与被上诉人徐**合伙投资开发房地产纠纷一案，不服高邮市人民法院（2013）邮三民初字第0618号民事判决，于2015年4月21日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月11日公开开庭进行了审理，上诉人陆**及其委托代理人王**，被上诉人徐**的委托代理人赵**、张**到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

2009年，原、被告曾口头约定：共同购买高邮**源局挂牌的位于高邮市甘垛镇河口村编号为X2009-36地块国有建设用地使用权。2009年10月14日，被告向原告出具金额为10万元的收据一份，在收据中说明为购土地费。2009年11月11日，被告聘请的会计王**代表被告向原告出具金额为30万元的收据一份，在收据中说明为投资款（土地款），原、被告两人均在该收据上签字证明。

2009年11月4日，被告持高邮市**限公司（以下简称鹏**司）的投标授权委托书在高邮**源局举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，以鹏**司名义拍得位于高邮市甘垛镇的编号为X2009-36地块国有建设用地使用权，该地块成交价为112万元。竞标时，原、被告均在场。

2010年5月29日，原、被告共同签订《工程施工项目承包合同书》一份，被告将上述拍得的地块上拟建的“世纪润发”工程发包给原告建设，工程承包方式为全包工程（包工包料）固定单价，总承包价为400万元，每平方米造价为800元，在竣工时按实际建筑面积计算。

2011年10月13日，原、被告就“世纪润发”工程进行了结账，形成《世纪润发与徐**结账明细》一份，主要内容为：一、被告共欠原告款项分为：1、工程款400万元（按实每平方800元计算）；2、被告借6.5万元；3、被告借5.77万元；4、检测费1万元；5、费用3.5万元，合计416.77万元；二、原告已付走工程款1067615元；三、被告总欠原告工程款3100085元，外有40万元参与分红；四、按每平方1600元计算折11.5套房（按实际平方计算）给原告抵算工程款，原告所借建筑款有被告担保的一率无效，由原告个人承担；五、房屋维修三年内由原告负责，不计任何费用，原告以13号房屋作抵押，通过验收合格后方可销售；六、房产证、水、电由被告负责到位（徐个人契税、水电开户费），以外一切费用由被告负责；七、此结账凭证由双方及见证人签字生效；八、施工方必须在30个晴天内完成房屋承建的工作量，交付给被告。该《世纪润发与徐**结账明细》有案外人宋某某、朱*、徐某某三人签字见证。

2013年8月5日，原、被告就“世纪润发”工程各户面积进行了统计，“世纪润发”工程共计30户，总面积为4936.2038平方米。当日，原、被告再次对该工程的建筑款进行结账，应收款为4116663元，应付款为3941182.2元，被告实欠原告175480.8元。同年8月12日，原、被告达成《补充协议》一份，主要内容为：经原、被告协商，被告出售给原告的房款按每平米1500元计算，抵算原告的工程款，房屋维修费原告用房产证作抵押，今后结总账房款按实际销售结算盈亏，最后以此协议为准。另外借款按实际结账，结算利息。

另查明，鹏**司于2010年1月7日开业，原法定代表人为宋某某。2013年4月26日经工商部门变更核准，该公司法定代表人变更为被告，该公司现为自然人独资有限公司，许可项目为房地产开发、销售，被告为该公司的唯一股东。

2013年11月6日，徐**诉至原审法院，请求判令被告立即返还原告40万元，并由被告承担按中**银行同期贷款利率计算从起诉之日起至实际还款之日止的利息及本案诉讼费用。

被上诉人辩称

陆**在原审辩称：

原、被告成立合伙关系，原告诉称的40万元其性质应认定为合伙购买土地使用权的一种出资额。原、被告双方当时约定先共同出资购得所涉地块的土地使用权，再进行后续的商住楼的建设和开发。土地出让金总额为112万元，其中由原告出资40万元，被告出资72万元。商住楼的建筑由原告单独承包承揽，商住楼售得的款项用于原告的工程款和工程所产生的合理费用。原、被告已将原告应得的工程款账目结清。合伙体应按约定（出资比例）承担债务和亏损。经结算，原、被告合伙的总亏损为1463694.40元，如按出资额比例，原告应承担亏损522743.82元，被告应承担亏损940935.94元。综上，合伙体没有盈余，原告要求返还40万元出资款既无事实根据，亦无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审期间双方争议的焦点为：1、原、被告对“世纪润发”项目商住楼的开发是否成立合伙关系？2、原告交给被告的40万元土地投资款现在是认定为原告借资给被告开发商住楼，还是认定为原、被告合伙共同开发商住楼的原告的出资？

原审法院认为：

当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据加以证实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原、被告未签订书面的合伙协议，亦未形成明确的合伙体，被告主张原、被告成立合伙关系，应当提供充分的证据予以证明。但在庭审中，被告未能提供两个以上无利害关系人用以证明原、被告有口头合伙协议。另根据原、被告的当庭举证情况和本院依法查明的事实，原、被告在起初竞买土地时是存在合伙意向，但在两人邀请他人开发商住楼未成后，决定自行开发商住楼时，情势即出现变更，且最终由原告负责商住楼的建设，由被告负责商住楼的开发。从原、被告共同签订的《工程施工项目承包合同书》、《世纪润发与徐**结账明细》、《补充协议》内容来看，原、被告除最初竞买土地使用权分别出资40万元和72万元外，其余均是各自投资，各自运营，双方互不干涉，显然不具备合伙的表象特征。综上，原、被告既未签订书面的合伙协议明确约定合伙的出资数额、债务承担及盈余分配等重大事项，又不具备合伙的表象特征，且被告也未能提供充分的证据证明原、被告间存在事实上的合伙关系，故原、被告就“世纪润发”商住楼项目的开发不成立合伙关系。

本院认为

原告交予给被告的40万元土地投资款应认定为借资给被告开发，被告依法应将该款返还给原告。对于原告要求被告承担该40万元按中**银行同期贷款利率计算的从起诉之日起至实际还款之日止的利息之诉求，本院认为，该项诉求亦符合法律规定，依法应予支持。

综上所述，为依法保护公民的合法民事权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第一百零八条，最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告陆**应于本判决生效后十日内返还给原告徐**人民币40万元，并承担按中**银行同期同类贷款基准利率计算的从2013年11月6日起至实际还款之日止的利息。如被告陆**未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告陆**负担。

二审裁判结果

宣判后，陆**不服上诉称：

1、原审判决认定事实错误。

首先，双方口头约定合伙购买土地进行房屋开发。2009年，双方口头约定共同购买X2009-36号地块进行商品房开发。2009年10月14日，徐**将10万元交给本人用于购买土地，本人向其出具的收据中注明“购土地款”。其后，徐**与本人共同以鹏**司的名义竞买土地。在竞拍成功后，徐**于2009年11月11日向会计交款30万元，该收据中也注明“投资款（土地款）”，且由本人和徐**均在该收据上签名确认。2010年5月29日，双方签订《工程施工项目承包合同书》1份，由徐**承包双方合伙工程项目的施工建设。2011年10月13日，双方签订了《世纪润发与徐**结账明细》，在该明细中约定“外有40万元参与分红”等。2013年8月5日，经镇民事调解委员会调解，双方就建筑部分账目进行了决算，结果为欠徐**工程价款175480.80元。当日，本人向徐**出具《承诺书》1份，本人承诺负责在2014年11月底将房产证办到位，房产证到位后，双方将投资的账目结清。该《承诺书》原件保存于镇民事调解委员会。2013年8月12日，双方因合伙账目发生纠纷，再次在镇民事调解委员会调解下，双方达成《补充协议》1份，在该协议中约定“今后结总账按实际销售面积结算盈亏”，并对本人为支付工程价款所借款项约定“另外借款按实结账，结算利息”。嗣后，徐**得知合伙账目为亏损，便提起本案诉讼。

其次，双方签订工程施工合同并不排斥合伙关系。在共同落实开发项目施工单位未果的情况下，徐**向本人提议，由其垫资进行商品房的施工建设，由本人负责筹措资金，待商品房销售后结算合伙盈亏，故双方于2010年5月29日签订《工程施工项目承包合同书》1份，由徐**承包双方合伙工程项目的施工建设。双方签订该工程施工合同是合伙过程中的分工，该合同的签订并不排斥双方之间的合伙关系。

最后，本人在原审提供的证据可以证明合伙关系。原审期间，本人提供了2份收据、世纪润发与徐**结账明细、承诺书及补充协议等书面证据，并申请证人出庭作证，该证据足以证明双方之间系合伙关系，而非民间借贷关系。为进一步证明双方之间系合伙关系，本人在二审期间补充提供，双方共同对外借款和共同对外发包水电项目的合同等证据，并申请参与双方合伙纠纷调解的相关人员出庭作证。

2、原审判决适用法律错误。

双方之间根本就不存在法定的情形变更。原审判决错误地以情形变更来解释双方签订《工程施工项目承包合同书》的行为，明显是适用法律错误。

综上，双方之间系合伙关系，在双方未能结清合伙账目之前，徐**无权要求本人返还合伙投入的资金。原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判驳回徐**的诉讼请求，或将本案发回重审。

其二审期间提供的证据有：

1、2009年12月11日、2010年6月3日，陆**和徐**共同分别与姚**、王**所签订的《借款协议书》2份。以此证明：陆**和徐**共同向姚**、王**借款的事实；特别是2010年6月3日的借款，是在双方签订工程施工承包协议书以后的借款，证明双方存在合伙开发的事实。

2、2010年3月16日，陆**、徐**为甲方与郑**签订的《工程施工承包合同》1份。以此证明：双方之间存在合伙关系。

3、2014年9月20日，高邮**解委员会出具的《证

明》1份。以此证明：双方在合伙发生纠纷以后到调解委员会进行调解，双方同意就建筑部分先行结账后，由陆**向徐**出具《承诺书》1份，该承诺书原件在调解委员会存档。

4、证人徐*到庭陈述：我在高邮市甘垛镇法律服务所工作兼人民调解员。2013年8月5日，徐**和陆**在陆**家结账，当时结账的时候有副镇长徐*某、陆**家夫妻俩、徐**家夫妻俩和我都在场，结账以后陆**提出还有80多万元的借款利息，但徐**对这个利息不认可。当日，陆**向徐**出具的《承诺书》原件在我处，后来我给了徐**1份复印件。2013年8月12日，双方又在司法所进行协商，我和建**司经理宋某某、徐**、徐**进行再次协调，给他们制作补充协议1份，该协议约定陆**给徐**九套半房屋冲抵工程款。当时双方定的价格是每平方米1600元，后来徐**提出不能以销售价格给他，只能按照每平方米1500元计算。该补充协议中“今后结总帐房款按实际销售结算盈亏”是指房屋销售价格不一样，有每平方米1200元、1400元的，所以只能按房屋销售总价来计算盈亏；而“借款按实际结账、结算利息”是指陆**对外的借款应按实计息。

5、证人王*到庭陈述：我是高邮市甘垛镇司法所所长。2013年9月7日，徐**与陆**共同开发房屋的纠纷在我所进行调解，当时参与人有我、双方当事人、徐*某镇长、徐*还有司法所副所长单**，当时投资120万元构成是陆**80万元，徐**40万元；接下来我们谈了房子给徐**承包，工程价款有400万元；当时结算工程价款不够以九套半房冲抵工程款给徐**，价格是每平方1600元；房屋实际销售双方并没有共同商量，工程项目的借款双方也没有共同商量，所产生的利息双方有争议的有80多万元；我们经过调解双方对上面的四个问题都没有能达成一致，我们建议他们通过诉讼解决。在调解过程中，双方均没有提到不存在合伙关系的问题；80多万元的利息是指陆**对外借款的利息；调解时谈到徐**投资款40万元，但双方对亏损有争议。

上述证据经质证，徐**认为：

1、关于2份《借款协议书》，2009年12月11日的协议真实性无异议；但是对合法性、关联性不予认可；该证据不属于新证据，属于逾期举证；该借款是徐**个人借款，用于购买土地；对2011年6月3日的协议真实性没有异议，但对合法性、证明目的的关联性不予认可；该证据不属于新证据，属于逾期证据；该借款也是徐**个人借款，在该协议第八条已经明确记载。

2、关于《工程施工承包合同》，对该合同的真实性没有异

议；但对关联性及合同的证明目的不予认可；该证据不属于新证据，属于逾期举证；同时，我们要向法庭说明我们手中持有的郑**关于此份协议的复印件与当事人陈述是不一致的；该水电合同不属于徐**工程组成部分，该合同的抬头甲方是陆**，而且是陆**手书，后来徐**签字是因陆**已同意将工程给他承包，徐**建设工程中又不包括水电，考虑到水电工程的进度不影响整个工程建设进度，为约束承包人而签名，同时我们手中的复印件关于水电工程款结算的表态是由陆**签字作主，因此与上诉人主张的证明目的没有关联性。

3、关于《证明》，对该证明真实性合法性关联性都有异议；该证明不属于新证据，属于逾期举证；出具该证明的调解中心主任以及徐*与陆**是亲戚关系，属于利害关系人；承诺书是陆**的单方行为，徐**并不知情，更没有认可。

4、关于证人徐*的证言，徐*与陆**是连襟关系，徐*并没有对合伙相关事实作出任何证明，只是提到了补充协议的内容，该证言并不能证明陆**与徐**之间存在合伙关系。

5、关于证人王*的证言，王*陈述说双方共同投资120万元、双方以房屋按每平方米1600元冲抵工程价，与事实不符；王*也证实陆**出售房屋时没有与徐**共同商量，借款时也没有共同商量，该证言也不能证明陆**与徐**之间存在合伙关系。

徐**答辩称：

首先，在陆**所提供的两份借款协议中，其中有一份明确

约定借款人为徐**个人借款。在双方2011年10月13日的《结账明细》中，双方也明确约定徐**所借建筑款由陆**担保的一律无效，由徐**个人承担，这就说明该两笔借款是徐**个人借款，陆**只是起了担保作用。

其次，关于水电承包协议中徐**的签字，是为了便于承包方与发包方陆**履行相关的义务，而要求徐**签字，并不能证明双方存在合伙关系，同时明确约定水电工程价款由陆**确认以房屋价款抵冲。

再次，二审的两个证人证言也没有证实双方之间存在合伙的事实，而且证人王*证实陆**出售房屋时，并没有与徐**共同商量，借款时也没有共同商量。证人朱*在原审中也陈述，其个人工资款由陆**发放，且建筑工程的帐目没有过问，说明朱*是为陆**服务，而不是为双方合伙提供服务。

最后，双方之间如合伙开发房地产，并不签订书面协议与事实不符。陆**实际是借用鹏**司的名义进行房地产开发，在2013年陆**已经成为该公司的唯一股东，如果双方是合伙关系，那么徐**也应当成为该公司的股东。现开发的房屋是鹏**司名下的财产，实际已归到陆**的名下，与徐**没有任何关系。

总之，双方之间的系列行为，不符合合伙的表象特征；陆**所提供的证据，并不能证明双方之间存在合伙关系；本案所涉40万元的投资款，已实际变更为陆**向徐**的借款。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。

其二审期间提供的证据为：

1、2015年6月12日，姜**出具的《补充说明》1份。以

此证明：2009年12月，姜**曾为徐**起草过《房屋合作开发协议书》1份。

2、2015年6月12日，姚新策出具的《情况说明》1份。就陆**主张的共同借款一事，姚新策作出情况说明。以此证明：陆**所主张的共同借款属于徐**的个人债务，不能以此证明双方之间存在合伙关系。

3、2015年6月12日，王**出具的《情况说明》1份。就陆**主张的共同借款一事，王**作出情况说明。以此证明：陆**所主张的共同借款属于徐**的个人债务，不能以此证明双方之间存在合伙关系。

4、2010年3月16日，陆**、徐**与郑**签订的《工

程施工承包合同》复印件1份。在该合同第五条中，陆**签名确认以房抵款的房屋定于世纪润发第一间。以此证明：签订该协议的行为是陆**的个人行为，而不是合伙行为。

上述证据经质证，陆**认为：

1、关于《补充说明》，对于该份证据的真实性、合法性、关

联性均不予认可，姜**作为自然人作证应当要到庭接受双方当事人的咨询，而姜**并未到庭，其形式要件不符合证据的规定，该份补充说明中所提到的《房屋合作开发协议书》陆**从未见过，也未签署。

2、对于姚**的《情况说明》，该情况说明不符合证据的形式要件。姚**应当要到庭作证，同时该份情况说明不能推翻陆**和徐**在2009年12月11日与姚**所签订《协议》的内容，在该协议中明确说明了陆**和徐**共同开发商务房项目因资金短缺向乙方借款的事实，该证据不能证明徐**主张的证明目的。

3、对于王**的《情况说明》，该情况说明不符合证据的形式要件，王**应当要到庭作证。同时该份情况说明不能推翻陆**和徐**在2010年6月3日与王**所签订《借款协议书》的内容，在该份借款协议中明确说明了陆**和徐**共同开发商务房项目因资金短缺向乙方借款的事实，该证据不能证明徐**主张的证明目的。

4、对于《工程施工承包合同》，当时是陆**和徐**共同与郑**对水电工程项目结算时，添加了以房抵款的房屋定于世纪润发第一间的内容，结账的原件在徐**手上，该份结账的复印件郑**手里是没有的，只有徐**持有。由于陆**和徐**的工程承包合同中是约定的除水电以外的土建部分，但是水电部分明明不属于徐**承包范围，但却由陆**和徐**共同对外发包水电项目，而且结算也由徐**参与，充分证实了陆**和徐**之间存在合伙的事实。

本院查明，原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。

本院另查明：

2009年11月11日，会计王**向陆**出具《收据》1份。该收据载明：今收到陆**22.2万元，说明为投资款（土地款）。该收据的证明人处有陆**和徐**签名。

2009年12月11日，陆**、徐**与姚**签订《协议》1份。该协议约定：陆**、徐**因开发世纪润发地块挂牌资金不足，现向姚**借款18万元；陆**、徐**向姚**提供该地块西侧头两间房屋，并按每平方米750-800元的造价作为姚**借款的条件等。

2010年3月16日，陆**、徐**与郑**签订《工程施工承包合同》1份。合同约定：陆**、徐**将世纪润发工程中的水电安装项目发包给郑**施工；承包价格为每平方米54元；付款方式为以一套商品房按每平方米1650元抵算工程价款等。

2010年6月3日，陆**、徐**与王**签订《借款协议书》1份。该协议约定：就陆**、徐**开发“世纪润发”商品房项目因资金短缺，与王**借资开发事宜达成协议，王**借给陆**、徐**50万元；“世纪润发”商品房建成后，在陆**、徐**未将该借款还给王**之前，陆**、徐**无权销售由东向西第一至第四间房屋；王**借给陆**、徐**资金的利益返还由徐**负责，与陆**无关等。

2015年6月12日，姚**和王**分别出具《情况说明》各1份。说明：其两人与陆**、徐**签订借款协议后，其两人均将借款交付给了徐**；该借款也是由徐**归还部分，并以房抵款结清了借款；该借款协议由陆**作为借款人签名，实质是由陆**为徐**向其两人借款提供担保。其两人并未出庭作证。

本案双方争议的焦点为：徐**向陆**缴纳投资款40万元后，双方之间有无形成合伙投资开发房地产的法律关系？

本院认为，徐**向陆**缴纳投资款40万元后，双方之间形成了合伙投资开发房地产的法律关系，其理由为：

1、双方之间有共同投资进行房地产开发的合意。

徐**向陆**缴纳40万元款项时，在该收据中已注明投资款（购土地款），其中缴纳第二笔30万元款项是在陆**和徐**共同参加土地竞拍，并由陆**以鹏**司名义签订成交确认书之后形成。由于该地块系国有建设用地，而陆**以鹏**司名义取得该国有建设用地使用权后，必然要对该地块进行房地产开发。据此，本院确认徐**向陆**缴纳40万元款项时，双方之间有共同投资进行房地产开发的合意。

2、双方之间有共同实施开发经营房地产的行为。

在陆**以鹏**司名义取得该国有建设用地使用权后，陆**和徐**共同与郑**签订工程施工承包合同，约定由其两人将该土地所建项目即世纪润发工程中的水电安装项目发包给郑**施工；在双方没有落实该工程土建单位的情况下，陆**与徐**签订工程施工项目承包合同书，约定由陆**将世纪润发工程的土建部分发包给徐**施工；在徐**承包世纪润发工程土建项目期间，陆**和徐**共同与王**签订借款协议书，约定由王**借给陆**、徐**50万元，在世纪润发商品房建成后，如陆**、徐**未能归还借款，则陆**、徐**无权销售由东向西第一至第四间房屋等；在徐**与陆**结算土建工程价款时，双方对陆**向徐**的其他借款一并作了结算，但是对徐**所缴纳的40万元投资款，双方约定参与分红。基于双方上述行为，本院确认徐**向陆**缴纳投资款40万元后，双方之间有共同实施开发经营房地产的行为。

3、双方之间有共同承受开发房地产盈亏的约定。

徐**与陆**在结算土建工程价款的结账明细中约定，外有40万元参与分红；在双方发生争议经镇司法科相关人员协调后，双方在补充协议中约定，今后结总账房款按实际销售结算盈亏，最终以此协议为准，另外借款按实际结账、结算利息。对此，徐**的解释为：外有40万元参与分红，是考虑到土地增值的原因，陆**承诺在最终结算时归还40万元，并给予高于银行贷款利率的回报；今后结总账房款按实际销售结算盈亏，是指双方以房抵款的价格今后按实际销售结算盈亏；另外借款按实际结账、结算利息，是指结账明细中确认的陆**向其借款。本院认为，徐**的解释过于牵强，难以令人信服，与双方约定的内容并不吻合，且与相关证人的陈述亦不相符。综合本案现有书面证据和证人、证言，本院确认徐**向陆**缴纳投资款40万元后，双方之间有共同承受开发房地产盈亏的约定。

综上所述，徐**向陆**缴纳投资款40万元后，双方之间形成了合伙投资开发房地产的法律关系；合伙双方因该投资开发房地产项目所投入的款项，应按双方补充协议的约定结算合伙项目的总账，在双方未能结算合伙项目总账之前，徐**要求陆**返还该投资款项的条件尚未成就。陆**的上诉请求，有事实和法律依据，本院应予支持。原审判决认定事实基本清楚，鉴于陆**二审期间所提供的证据，致使案件事实发生改变，故本院依法应予改判。据此，依照最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销高邮市人民法院（2013）邮三民初字第0618号民事判决；

二、驳回徐**对陆**的诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由徐**负担；二审案件受理费7300元，亦由徐**负担（此款已由陆**垫付，徐**于收到本判决书后十日内给付陆**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日