陈**与刘**、扬州鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**与被告刘**、扬州鑫**有限公司（以下简称被告鑫*房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理后，因案情复杂组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈**及其委托代理人陈**，被告刘**的委托代理人董**到庭参加诉讼，被告鑫*房地产经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称，2005年2月1日徐**（已去世）及被告刘**与被告鑫*房地产下属盱眙分公司（现已注销）签订联合开发龙泉别墅小区二期工程开发协议书，约定盱眙分公司提供土地和开发所需手续，二期开发期间周转资金及债权债务由被告刘**、徐**享有并承担责任等。2005年4月1日被告刘**、徐**与盱眙**限公司（以下简称杰人公司）签订建设工程挂靠协议，由杰人公司提供建设工程施工资质给被告刘**、徐**使用。2005年8月14日原告与杰人公司、被告刘**、徐**订立建设工程施工合同，约定将龙泉别墅4、5号楼土建工程发包给原告，并约定了施工方式和工程款价格。原告施工时被告刘**又将1号楼交给原告施工，施工方式和工程款价格同4、5号楼。原告在约定的期间内完成了工程施工并将该工程交付使用。三处工程总面积为4491.64平方米，折合工程款718667元，另附属工程款30240元，总工程款为748907元。被告刘**、徐**已经支付了636500元，尚欠原告工程款112407元未付，故原告现请求法院判令被告刘**支付原告工程款112407元，被告鑫*房地产承担连带责任，本案诉讼费用由被告方承担。

被告辩称

被告刘*太辩称，对原告要求被告刘*太支付工程款112407元无异议，该款与被告鑫*房地产无关。原告要想实现债权，请求被告鑫*房地产提供帮助才能将资金取出，所以基于本案的事实状况，希望能通过调解处理，也请被告鑫*房地产谅解，希望能协助原告债权的实现。

被告鑫*房地产辩称，原告起诉被告鑫*房地产系主体错误，原告诉求无事实和法律依据，理由如下：1、原告与被告鑫*房地产之间没有建设工程施工合同关系也不存在分包、转包关系。原告与杰人公司系劳务承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，因此根据合同相对性原则，被告鑫*房地产无需向与自己没有任何关系的他人承担所谓的工程款偿还责任。2、（2007）盱民二初字第152号案件中已经明确查明和认定龙泉别墅二期工程虽然系被告鑫*房地产和徐**、被告刘*太合作开发，但是该工程的债务应当由徐**和被告刘*太承担，不应该由被告鑫*房地产负担。3、（2014）盱民初字第1023、1024、1025号案件中明确证实被告鑫*房地产在龙泉别墅二期工程中不拖欠任何工程款，且被告刘*太保证该工程的债权债务应当由刘*太承担，与被告鑫*房地产无关，被告鑫*房地产有权要求被告刘*太承担赔偿责任。4、徐**与被告刘*太与杰人公司达成的《协议书》，不仅不属于《联合开发合作协议》的权利和义务范围，也从未告知被告鑫*房地产，更没有被告鑫*房地产的授权或者认可，该协议显然是徐**与被告刘*太背着被告鑫*房地产所签订的有损答辩人的利益的协议，故该协议与被告鑫*房地产无关。该协议产生的法律责任，应当由徐**与被告刘*太负担。5、徐**显然也是杰人公司合同关系的当事人之一，虽然已经去世，但是根据《继承法》的相关规定，徐**的继承人应当在所继承遗产的范围内承担被继承人的债务，故原告遗漏了诉讼主体。6、根据法律规定，原告的诉求已经超过了诉讼时效。7、即便不考虑上述因素，原告所诉求的工程款金额，不仅从未经过被告鑫*房地产的结算和认可，也没有法律和事实依据，故不应当支持。综上，请求法院依法驳回原告对被告鑫*房地产的起诉。

原告陈**除当庭陈述外所举涉及案件事实的证据有：

1、2005年2月1日被告鑫*房地产盱眙分公司和徐**、被告刘**签订的《联合开发龙泉别墅小区二期工程协议书》（复印件），以证明被告刘**的合伙人徐**与被告鑫*房地产盱眙分公司签订联合合伙开发工程协议，由被告鑫*房地产盱眙分公司提供土地开发所需手续，一切债权债务由徐**与被告刘**享有和承担。

2、盱眙县人民法院（2007）盱民二初字第152号民事判决书（复印件），证明被告鑫*房地产和徐**、被告刘**签订了联合开发合同。

3、2005年4月1日签订的《协议书》（复印件），以证明徐**和被告刘**作为项目实际开发人，使用了杰人公司的资质，实际上是徐**与被告刘**又挂靠了杰人公司。

4、工程协议书（原件），证明2005年8月14日徐氢寒在甲方栏中签名，并且加盖杰人公司的公章，乙方为原告陈**，这份协议约定所开发的4号、5号楼由原告承包土建部分，原告包清工，工程单价每平方米160元。

5、清单一份（复印件），载明原告实际施工时候又将4、5号同面积的1号楼房交于原告施工，总面积是4491.64平方米，总的工程款是718667元，原告已领工程款636500元。

6、龙泉小区合同外未结工资表复印件一份，以证明合同外工程款为30240元，所以原告总的工程款是748907元。

7、盱眙县信访联席会议，信访事项会办纪要（2009）9号复印件一份，证明该工程已达到竣工条件，被告鑫*房地产盱眙分公司被吊销。

8、中国银**盱眙支行出具的说明一份（复印件），证明中行盱眙支行共收取龙泉别墅二期工程他项权证保证金263000元。

9、被告鑫*房地产及其盱眙分公司企业登记信息电子档（复印件），证明被告鑫*房地产盱眙分公司于2000.7.26在盱眙工商局登记设立，2009.1.14被吊销。

上述证据以证明原告与徐**、被告刘**之间存在建设工程施工合同关系，被告鑫*房地产和徐**、被告刘**存在联合开发的关系。

被告刘**对原告所举证据的质证意见为：上述证据由法庭核实，现认可欠原告112407元的工程款，也同意支付。

被告鑫*房地产对原告所举证据的质证意见为：

1、证据1真实性无异议，但关联性、合法性不予认可。理由是该《联合开发龙泉别墅小区二期工程协议书》明确约定关于龙泉别墅二期工程的债权债务由被告刘**和徐**享有和承担，与我公司无关。我方认为根据最高院（2005）第5号关于审理涉及土地使用权合同案件第24条规定，该协议的法律性质属于土地使用权转让合同，而非合作开发房地产合同，该规定明确指出提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的应当认定为土地使用权转让合同，因此本案该协议的性质应属于土地使用权转让合同。

2、证据2真实性、合法性均无异议，但不能证明原告的证明目的，相反该判决书已经明确认定徐**个人实施的对外发包工程的行为应当由徐**承担法律责任，本案中有关工程协议书的发包形式与该判决书类似，因此该判决书反而证实了原告的诉讼请求与我公司无关。

3、证据3真实性无异议，该证明证实被告刘**和徐**个人与杰人公司之间达成了挂靠合同关系，实际应当由挂靠单位与挂靠人之间承担建设工程的连带责任，其法律依据是省高院（2008）第26号文第二十五条。同时该协议并不属于上述合作协议的权利和义务范围，也未经过我方盱眙分公司的授权和认可，因此属于被告刘**和徐**的个人行为，而非是我公司挂靠杰人公司。

4、证据5因为该协议书并非由我公司参与签订，因此对其真实性由法庭予以审核，就其内容而言显然是杰人公司作为工程的发包方将工程发包给原告，而非是盱眙分公司将工程发包给原告，因此该公司与盱眙分公司之间不具有关联性，不可以该合同向盱眙分公司主张任何权利。

5、证据5真实性、合法性、关联性均有异议，该清单为复印件无法核实其真实性，其次该清单没有被告刘**以及我公司的任何确认和事后追认，完全是原告方的单方个人行为，因此不具有证明本案工程金额的确证明效力。

6、证据6真实性、合法性、关联性均不予认可，对其真实性是指实质性不予认可，虽然该工程有原告陈**的签名，其形式上虽然有陈**个人予以确认，其本质上而言只是单方的行为，不能证实有关内容上的实质上的真实性，同时该证据也不能体现与我公司盱眙分公司之间的关联关系。

7、证据7中涉及的龙泉别墅二期工程竣工事宜以及质保金事宜以及盱眙分公司被吊销事宜的真实性予以认可，但是该证据与原告的诉求之间不存有任何的关联性，该证据并不能证明原告主张，也不能体现原告的诉求超过诉讼时效之后形成诉讼时效中断的效果。

8、证据8真实性无异议，但是该说明的内容只是向法庭证明盱眙分公司在该行有一笔保证金的存款，该保证金的所有权人为我公司，该证据与原告的诉求没有关联性。

9、证据9真实性无异议，但与原告的诉求没有关联性。

被告刘*太未向本院举证。

被告鑫*房地产除当庭陈述外所举涉及案件事实的证据有：

1、《联合开发龙泉别墅小区二期工程协议书》复印件一份，证实其公司在合作协议中不承担任何经营风险，只提供土地和有关资质，有关的债权债务均由被告刘**和徐**承担。故原告应向被告刘**和徐**主张二期工程的债权，同时该协议的本身性质属于土地使用权转让合同而非房地产开发合同。

2、盱眙县人民法院（2007）盱民二初字第152号民事判决书（复印件）一份，证明与本案相同的法律关系的债权债务已经由盱眙县人民法院作出了法律认定，应当由徐**个人承担而非由我公司承担。原告向法庭提供的杰人公司盖章和徐**签名的工程协议书与贵院的判决书的法律关系是一致的。

3、盱眙县人民法院（2014）盱民初字第1023号、1024号、1025号民事调解书三份及相应诉状（复印件），证明我公司对于本案相似的工程债务明确是没有任何责任的，同时被告刘**在该协议中明确确认除了上述三份调解书所涉的工程债务之外，就二期工程不存在其他任何债务，这点陈述与本案中刘**的陈述相矛盾的，也是我方认为本案是虚假债务的证据之一。

原告对被告鑫*房地产所举证据的质证意见为：

1、证据1、2真实性无异议，不同意被告鑫*房地产的证明目的。该协议不属于土地使用权转让合同，因为该合同的内容和名称均体现了合作开发的权利义务关系，合同约定的债权债务关系的享有和承担不是区别合作开发房地产和土地使用权转让法律关系因素，合同并没有约定只收取固定利益的条款。现被告刘**对于原告的债权不持异议，认可欠原告工程款112407元，原告持续不断向被告刘**主张，不存在诉讼时效的中断。

2、证据3是其他涉案当事人之间的约定，对原告不具有约束力，被告鑫*房地产提出原告是虚假诉讼是没有依据的。

被告刘**对被告鑫*房地产所举证据的质证意见为：对被告鑫*房地产提交的证据真实性无异议。

本院认为

上述证据本院认为，原告所举证据1-4、7-9，被告鑫*房地产所举证据1-3经过庭审质证，真实合法，与本案具有关联性，本院予以认定。原告所举证据5、6因原告未提供原件或者其他证据予以佐证，故本院无法核实其真实性，但被告刘**对于该组证据无异议，证明了原告与被告刘**之间的相关事实关系。

经审理查明，2005年2月1日被告鑫*房地产盱眙分公司与被告刘**、案外人徐**（已去世）就开发盱眙龙**墅小区签订了《联合开发龙**墅小区二期工程协议书》，该协议书内容为一、被告鑫*房地产盱眙分公司的责任：提供龙**墅二期开发用地合法手续、工程建设规划许可证并承担费用、龙**墅一期开发的债权债务与被告鑫*房地产盱眙分公司无关。二、被告刘**和徐**的责任：提供二期工程开发全部周转资金、二期工程开发的所有债权债务由被告刘**和徐**负责、负责与政府部门对接及财务管理、负责工程质量达标及确保安全无事故等。三、双方约定：1、联合开发合作期限为一年，2、联合办公场所费用由被告刘**和徐**负责，3、被告刘**和徐**在协议签订时向被告鑫*房地产盱眙分公司支付定金50万元，剩余280万元于土地使用证、建设工程规划许可证办齐后一次性支付，4、被告鑫*房地产盱眙分公司不得干涉被告刘**和徐**对二期工程房屋销售的财务管理、房价制定、合同签订、售房款收支等事宜……

又查明，2005年4月1日被告刘**和徐**与杰人公司签订了一份《协议书》，约定杰人公司提供合法有效的经营手续和三名项目经理资质证书供被告刘**和徐**开发龙泉别墅二期工程使用，该项目上应当由项目经理承担的所有责任都由被告刘**和徐**负责。被告刘**和徐**付给杰人公司企业管理费7.5万元及由杰人公司安排的三人工资3.5万元。杰人公司负责与开发商（被告鑫*房地产）签订施工合同，为被告刘**和徐**办理相关手续费用，并办理施工资料的签证手续，除此之外均由被告刘**和徐**负责。

另查明，2005年8月14日原告和杰**司签订了《工程协议书》约定杰**司将龙泉别墅二期工程4号楼、5号楼以包清工定额价款的方式发包给原告。后经原告核对、被告刘**现认可原告所做三处工程总面积为4491.64平方米，折合工程款718667元，另附属工程款30240元，总工程款为748907元，被告刘**和徐**已经支付了636500元，尚欠原告工程款112407元未付。

再查明，被告鑫*房地产系在2004年由扬州鑫*房地产开发公司变更而来，扬州鑫*房地产开发公司于2000年7月在盱眙设立了扬州鑫*房地产开发公司盱眙分公司，2005年6月原扬州鑫*房地产开发公司盱眙分公司更名为被告鑫*房地产盱眙分公司，2009年1月14日被告鑫*房地产盱眙分公司营业执照被吊销。

本院认为，被告鑫*房地产盱眙分公司与被告刘**和徐**签订的《联合开发龙泉别墅小区二期工程协议书》虽名为房地产开发协议，但该协议内容中明确约定被告鑫*房地产盱眙分公司负责提供土地使用权给被告刘**和徐**使用，被告刘**和徐**支付相应的使用费，被告鑫*房地产盱眙分公司不承担经营风险，相关债权债务及收益均由被告刘**和徐**享有及负担，故该份《联合开发龙泉别墅小区二期工程协议书》实际上应当认定为土地使用权转让合同，龙泉别墅二期工程的实际开发人为被告刘**和徐**，被告鑫*房地产盱眙分公司并非合作开发房地产合同的一方当事人，开发房地产对外产生的债务应当由被告刘**承担。

其次，被告刘**和徐**借用杰人公司的资质将龙泉别墅二期工程4号楼、5号楼的土建工程发包给原告，原告系包清工，工程材料为杰人公司提供，工程造价为定额计算。现原告要求被告刘**支付欠付的工程款112407元，被告刘**不持异议，愿意支付，故本院对于原告要求被告刘**支付112407元工程款的诉请予以支持。

原告依据《民法通则》第五十二条和《江**高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条的规定要求被告鑫*房地产对被告刘**向原告支付工程款的义务承担连带责任，但因被告鑫*房地产盱眙分公司并非合作开发房地产一方当事人，原告也未提供其他证据证明其主张，故本院对于原告要求被告鑫*房地产承担连带责任的诉求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘*太于本判决生效之日起10日内向原告陈**支付工程款112407元；

二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

案件受理费2548元，由被告刘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院（户名：淮安市财政局综合处；开户行：淮安**城中支行，账号：34×××54）交上诉案件受理费。

裁判日期

二〇一六年三月十五日