南京**有限公司与江苏**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**有限公司（以下简称建**司）因与被上诉**土有限公司（以下简称源力公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人建**司的委托代理人徐**、孙*，被上诉人源力公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

源**司一审诉称：建**司因凤凰新**有限公司新港物流配送中心二期工程建设需要，于2013年9月22日与源**司签订混凝土供应合同，约定由源**司向建**司工程提供混凝土，双方还对价格进行了约定。合同签订后，源**司按照约定按时按量提供混凝土。自2013年9月至2014年6月，累计供应混凝土8340.5m3。因建**司不按合同约定支付混凝土进度款及余额，经计算，截止至起诉之日，建**司仍有1785308.75元货款未付。依照合同约定，建**司未能支付货款的，应当按照每日千分之三的标准支付违约金，但源**司仅主张违约金10万元。请求判令：1.建**司支付货款1785308.75元，并支付违约金10万元；2.建**司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

建**司一审辩称：1.源**司主张全额付款的条件尚未成就。根据源**司提供的证据，最后一笔供货时间是2014年6月29日，付款时间应该是2014年12月29日，源**司没有理由主张付款。2.双方签订的合同是由源**司单方制作的格式文本，其中第六条属于源**司加重建**司责任、排除建**司主要权利的格式条款，根据《合同法》第四十条的规定，该条款无效。3.建**司享有先履行抗辩权，源**司应当先履行供货义务，建**司后履行付款义务。根据2014年1月13日及1月22日栖**监站抽检，源**司提供的C35及C30混凝土全部不合格，导致建**司材料损失达到20万元，如果重做，损失将达到950万元至1000万元之间，源**司提供地平面的混凝土返工损失达到46万元。4.调价函调价是双方合意的过程，建**司在调价函上盖章和签字只是证明收到函件而已，并不是同意调价，因此建**司对调价产生的单价变化及货款总量不予认可，需要双方重新核算。5.因混凝土质量问题，源**司对部分工程进行了返工，该部分混凝土不应重复计算，源**司供货造成建**司的损失大于源**司主张的货款，并且合同约定目前源**司主张全额付款的条件没有成就，故源**司主张10万元的违约金没有事实和法律依据。综上，请求驳回源**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年11月8日，源力公司（供应方、乙方）与建**司（使用方、甲方）就江苏凤**有限公司新港物流配送中心二期工程（5号、6号库、消防水池及泵房项目）所需预拌混凝土供应事宜签订了《建设工程预拌混凝土供应合同》。合同第二条约定：甲方应按本合同规定及时向乙方支付货款，甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方可停止供货并解除合同，由此造成损失由甲方承担；第三条约定，乙方按批量随机取样，制作出厂检验试块，根据甲方要求将出厂检验报告提供给甲方，乙方应按供货批次填写《预拌混凝土出厂合格证》；在预拌混凝土供应中，乙方应出具发货单（一车一单），标明混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、发车时间、本车数量等，由预拌混凝土运输车司机随车携带，进入工地时由甲方或委托人签收，作为结算凭证及付款依据；第四条约定，预拌混凝土浇筑后，甲方若发现混凝土质量问题，应及时书面通知乙方，甲乙双方及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门；第五条约定，甲乙双方商定具体价格见附件二《预拌混凝土价格》，水泥以中国海螺P042.5出厂价300／T为基准，水泥每涨跌10元／T，混凝土相应涨跌3元／m3，如遇其他原材料大幅涨跌，砼单价另行协商，具体砼单价以每月结算单上单价为准；甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方有权停止供货并解除合同，自解除合同之日起十日内甲方付清已供混凝土货款；按实际供货小票结算，每月26日对上月所供砼量，次月5日前付上月所供砼款的60%，以此类推，尾款于供砼结束后6个月内付清；第六条约定，甲方未能按约定支付乙方混凝土进度款及余款的，甲方除应承诺履约支付当期款项并支付当期款项每天千分之三的违约金，同时乙方有权停止供应混凝土，若进度款甲方未按上述条款执行，则项目剩余款支付不受合同付款条款的限制；第七条约定，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由甲乙双方及监理共同采取的试样，是判定混凝土强度的依据，预拌混凝土质量仲裁检测由甲乙双方共同确定的具有相应资质的建筑工程质量检测单位南京市栖霞质检站检测；第九条约定，如有未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议，补充协议和本合同具有同等效力。

合同签订后，源**司即向建**司供应商品混凝土。建**司分别于2013年11月12日、2013年11月30日、2014年3月18日、2014年6月3日向源**司出具五份商品砼结算单，对源**司自2013年9月23日起至2014年5月31日止所供应的商品砼方量进行了确认。上述五份商品砼结算单载明，2013年9月23日至2014年5月31日期间源**司累计供应混凝土7812.5m3，金额总计2428462.75元。建**司在五份结算单上加盖项目部印章，并在2013年11月12日的结算单上注明“数已核，单价有议，小票已收”字样。

供货期间，源力公司分别于2013年10月10日、10月27日、11月8日、11月16日以及11月23日向建**司出具调价函，调价函载明“本调价函为原商品混凝土买卖合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力，恳请贵公司接函审阅无误后，同意按上述价格执行”，建**司在调价函上签字并盖章。建**司自2013年11月至2014年5月期间向源力公司支付混凝土款共计81万元。涉案工程于2014年9月全部完工并实际交付使用。

一审中，源**司主张2014年6月期间向建**司继续供应了528m3的混凝土，金额共计166846元，并提供了以下证据：1.2014年6月的发货单55张（第五联、客户留存联）以及源**司制作的6月份商品砼结算单，王**、郝**、宋**、倪**在发货单客户处签字签收，55张发货单载明混凝土共计528m3；2.2014年4、5月的部分发货单（第三联、运输联），该部分发货单上也有王**、郝**、宋**、倪**的签字；3.2014年5月30日，源**司与南京星**有限公司（以下简称星**司）签订的《GPS产品购销合同》，载明源**司采购星**司的移动目标监控系统产品，对源**司的混凝土车辆进行GPS监控；4.星**司出具的源**司部分混凝土运输车辆在2014年6月的22份运行轨迹图，该轨迹图显示源**司车辆在2014年6月期间多次往返于源**司与位于涉案江苏凤**有限公司新港物流配送中心二期工程工地之间，且车辆运行日期、车辆自编号、时间等均与发货单所载日期、车辆编号、时间相对应。建**司否认源**司曾在2014年6月继续供应混凝土，对源**司提交的上述四组证据均不予认可，并主张：1.王**、郝**、宋**、倪**不是建**司工作人员，对其在发货单上签字均不予认可；2.轨迹图的数量比源**司提交的发货单的数量少，轨迹图记载的时间与源**司提交的发货单的时间节点也有冲突的。

一审法院认为

原审法院至南京**案馆调取了涉案工程在2014年6月备案的三份混凝土抗压检测报告和三份混凝土出厂合格证，上述证据显示涉案工地在2014年6月1日、6日、7日分别制作了混凝土试块，同时源力公司在2014年6月1日、3日、6日向建**司提供了混凝土出厂合格证。源力公司对上述证据没有异议。建**司认为试块制作的时间及合格证标明的时间不等于供货时间，制作试块和提供出厂合格证是交给检测部门进行检查时需提供的，与发货单上的记载的时间一般有两个月的时间差，建**司认为检测报告载明的时间所对应的混凝土实际供货时间是在2个月之前，并非是在2014年6月。

原审法院向涉案工程的监理公司，即南京天**理事务所（以下简称监理公司）进行了调查，监理公司监理人员陈述涉案工程在2014年6月仍在施工，但记不清是否使用混凝土了，工程在2014年6月底进行消防验收，9月份全部完工，目前监理公司未能找到2014年6月的监理日志。**公司对上述调查笔录没有异议，认为可以证明涉案工程已经过验收，源**司供应的混凝土没有质量问题。**公司对上述调查笔录真实性无异议，但认为笔录无法证明源**司在2014年6月曾供应过混凝土，即使6月份发生混凝土供应，也是源**司对之前有质量问题部分的混凝土进行整改，与正常使用混凝土是不同的。

被上诉人辩称

建**司为证明其答辩意见，提供了以下证据：1.南京栖**心试验室于2014年1月14日、2月7日出具的两份混凝土抗压强度检测报告，检测报告载明涉案工程在2013年12月15日制作的C35强度等级混凝土试块抗压强度为31.7，存在异常；2014年1月6日制作的C30强度等级混凝土试块抗压强度为32.0。2、监理公司于2014年5月18日和5月20日出具的监理工程师通知单以及照片，监理通知单*明涉案工地地坪浇筑过程中存在地坪砼面色差较大、局部砼面有爆灰现场（含有泥块或有机杂质）、局部地面存在裂缝、未报监理验收的情况下擅自进行垫层浇筑且垫层浇筑质量不符合规范要求、地坪出现开裂等问题。3.建**司出具的损失计算表，建**司主张因C35和C30混凝土存在质量问题，源力公司曾进行过返工，但商品砼结算单中对返工部分的混凝土也重复计算了，重复计算的混凝土体积为254.925m3，金额为24434.56元。4.2014年3月18日的商品砼结算单，按照检测报告的结论上面的C35混凝土部分都存在质量问题，所有的C30混凝土也是不合格的。

源**司对于建**司提交的上述证据质证认为：1.造成施工过程的问题是多种多样的，有极大可能是建**司的施工质量和工艺造成的，该份检测报告并不能证明出现的问题与源**司提供的混凝土质量之间有因果关系；根据合同第四条约定，甲方若发现混凝土存在质量问题应及时书面通知乙方，甲乙双方及时协商分析解决，但源**司至今并没有收到建**司有关质量问题的任何文件和报告；检测报告显示仅有C35混凝土试块异常，C30混凝土试块是合格的；在施工中，混凝土试块异常、检测异常并不能代表所浇筑的混凝土存在质量问题，根据《混凝土机构施工质量验收规范》混凝土分项工程第7.1.4条的规定：当混凝土试件强度不合格时，采用非破损或局部破损的检测方法，按照国家现行有关标准的规定，对结构件中的混凝土强度进行推定，并作为处理的依据，因此在实际施工中，混凝土试件检测异常是经常出现的，需要明确浇筑的混凝土是否存在问题，必须进一步采用超声波、回弹、取芯检测等方法对混凝土构件做进一步的检测，才能确定混凝土是否存在质量问题，仅依据检测报告无法证明源**司混凝土存在质量问题。2.照片不能够确定拍摄的地点、时间及部位，不能够证明照片上的混凝土的供应者，故源**司对照片不予认可；监理通知单是建**司在工程建设中与工程委托方及监理方之间发生的法律关系，且造成质量问题原因也是多种多样的，并不能证明与源**司提供的混凝土有因果关系。3.建**司提供的计算表没有任何的证据支持，源**司不予认可。

建**司曾主张涉案工程所使用的混凝土中有10%的部分系建**司自其它公司处采购，而非源**司提供，后又改称涉案工程使用的混凝土均由源**司提供。建**司在审理过程中陈述建**司收到2014年5月之前的发货单后因没有保管，现所有发货单均无法提供法庭。建**司还提出申请对源**司提交的2014年6月发货单上王**、郝**、宋**、倪**签名与源**司提交的2014年5月份发货单上的签名是否为同一人书写进行鉴定，同时建**司明确其提出鉴定申请并不代表建**司认可源**司提交的2014年5月发货单的真实性。

本院查明

上述事实，有当事人当庭陈述、供应合同、结算单、发货单、调价函、检测报告、监理通知单、照片、计算表、合格证、谈话笔录、庭审笔录等证据经质证予以证实，原审法院依法予以确认。

原审法院认为：源力公司与建**司签订的预拌混凝土供应合同系双方真实意思表示，不违反法律法规，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。现源力公司已依约于2013年9月至2014年5月期间向建**司累计供砼7812.5m3，金额总计2428462.75元，依据合同第六条约定，建**司应当在次月5日前付上月所供砼款的60%并在供砼结束后6个月内付清；如果建**司未按期付款，则项目剩余款支付不受合同付款条件的限制，但建**司仅在2013年11月至2014年5月期间支付了81万元，至今尚欠1618462.75元，故建**司应当依约支付上述所欠的1618462.75元混凝土款并依约支付相应的违约金。建**司主张合同第六条系加重责任、排除主要权利的格式条款，应属无效，原审法院认为，供应合同系双方针对涉案工程情况协商订立，并非源力公司为了重复使用而预先拟定，同时建**司也未能提供证据证明源力公司在订立合同时未与建**司进行协商，故该条款不符合格式条款的特征，不属于格式条款。建**司未能依约支付进度款及余款，依约源力公司主张剩余款不受“尾款于供砼结束后6个月内付清”的限制。建**司还辩称其在调价函上签字盖章仅表示收到函件，并不代表同意调价，但调价函明确载明“本调价函为原商品混凝土买卖合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力，恳请贵公司接函审阅无误后，同意按上述价格执行”，而建**司在调价函上仅签字并加盖项目部印章，并未作出接受材料但不同意调价的表示，故应当视为建**司同意调价，同时供应合同明确约定“如遇其他原材料大幅涨跌，砼单价另行协商，具体砼单价以每月结算单上单价为准”，故源力公司现依据结算单所载金额主张权利，依法应予支持，建**司上述抗辩意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。

关于源**司主张的2014年6月供应混凝土的问题，源**司提供了2014年6月的发货单，并提供了4、5月的部分发货单，可以看出签收人均为王**、郝**、宋**、倪**，同时源**司还提供了星**司出具的运行轨迹图，可以证实2014年6月期间源**司混凝土车辆往来于源**司场地和涉案工地之间，结合南京**案馆备案的2014年6月混凝土检测报告和合格证，可以认定源**司在2014年6月继续向建**司供应混凝土，故结合发货单以及2014年5月结算单，对于源**司提出在2014年6月供货528m3混凝土及款项166846元的主张，原审法院依法予以支持。建**司辩称源**司并未在2014年6月供货，但并未提供相应证据，同时对于建**司提出的鉴定申请，因建**司对作为鉴定对比样本2014年5月发货单真实性不予认可，建**司也未能提供其持有的发货单，故对其申请不予准许，同时对于建**司上述抗辩，亦不予采信。

建**司欠付源力公司2013年9月至2014年5月混凝土款1618462.75元，欠付源力公司2014年6月混凝土款166846元，两笔欠款总计1785308.75元。依据供应合同第六条约定，建**司未能按约定支付源力公司混凝土进度款及余款的，建**司除应履约支付当期款项，还应支付当期款项每天千分之三的违约金，同时若建**司未按约定支付进度款，则项目剩余款支付不受合同付款条款的限制，因此因建**司未能按约支付进度款，其除了应支付所欠货款外，还应自逾期之日起，即2014年6月起支付相应的逾期付款违约金。因供应合同约定的每天千分之三违约金标准过高，源力公司现仅主张10万元违约金，不违反法律规定，依法应予支持。

建**司辩称源**司供应的混凝土存在质量问题，建**司享有先履行抗辩权，但一方面，建**司提供的C30混凝土试块检测报告并未认定试块不合格，监理通知单仅提出了混凝土浇筑后出现一系列问题，并未明确上述问题系源**司所供应的混凝土质量不合格所导致，另一方面，建**司提供的C35混凝土试块检测报告虽认定试块强度异常，但首先，混凝土是否存在质量问题需要采用取芯检测等方法进行进一步检测，并不能仅依据试块强度检测报告就认定源**司所供的同批次C35混凝土存在质量问题；其次，供应合同第四条约定，预拌混凝土浇筑后，建**司若发现混凝土质量问题，应及时书面通知源**司，双方及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门，但建**司未能提供证据证明其曾就混凝土质量问题书面通知过源**司；再次，涉案工程早已通过验收并实际交付使用，故C35混凝土试块检测报告亦不能证明源**司供应混凝土质量不合格。因此，对于建**司上述抗辩意见，不予采信。建**司还辩称因混凝土质量问题而对部分工程进行了返工，该部分混凝土不应重复计算，但未能提供证据证明返工所发生的混凝土方量，原审法院不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：建**司于判决发生法律效力之日起五日内支付源力公司货款1785308.75元及逾期付款违约金10万元。如未按照判决书指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21768元，财产保全费5000元，共计26768元，由建**司负担（此款源力公司已预缴，建**司于判决发生法律效力之日起五日内给付）。

宣判后，建**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回源**司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由源**司负担。主要事实与理由为：一、建**司向源**司付款的条件尚未成就。根据源**司提供的证据，最后一次供货时间是2014年6月29日，支付余款的时间应是2014年12月29日，在此之前源**司没有理由主张付款。而且，案涉合同是由源**司单方制作的格式文本，其中第六条系加重建**司责任、排除建**司主要权利的格式条款，根据《合同法》规定，该条款应当无效，对建**司没有约束力，一审判决对此认定为“双方协商”，缺乏事实依据。二、双方未就调价达成协商一致的意思表示。建**司在调价函上盖章和签字只能证明收到函件，在结算单上批注“单价有议”证明建**司并不同意调价，故对调价产生的单价变化及货款总量不予认可。三、关于2014年6月份源**司是否继续供货的问题。1.源**司在一审期间表示其已没有5月份之前的发货单小票，但后来又提交了4、5、6月份签收人均为王**、郝**、宋**、倪**的小票，建**司的工地上并无此4人，对此不予认可。2014年6月份工地虽然还在施工，但不是混凝土浇筑，源**司亦没有就此向建**司结算。3.一审法院调取了《检测报告》、《出厂合格证》，但在具体时间、浇筑部位等所显示内容不能与施工现场一一对应，故试块制作的时间并不等于供货时间。4.GPS运行轨迹图为源**司单方制作，且轨迹图反应的车次、时间与发货单记载的内容不能吻合，也不能证明供货事实。5.因混凝土存在质量问题，建**司对部分工程进行了返工，该部分混凝土不应重复计算。四、建**司享有先履行抗辩权。根据2014年1月13日及1月22日栖**监站抽检，源**司提供的C35及C30混凝土全部不合格，不符合合同对质量标准的约定，因此，建**司要求源**司提供符合质量标准的混凝土后才予以付款，符合相关法律规定。

被上诉人源**司答辩称：截止2014年6月29日，源**司累计供应混凝土8430.5m3，总价款2595308.75元，建**司支付81万元，远未达到60%的标准，且目前支付期限早已到期；合同第六条系双方真实意思表示，并非格式条款，合法有效；混凝土调价行为系依约进行，在调价函中也明确表示，该函为合同组成部分，建**司签字盖章予以认可，应当有效；2014年6月，应建**司要求源**司继续向其工地供应混凝土528m3，价款166846元，有建**司签字的发货单、混凝土运输车GPS轨迹图、混凝土供应合同、检测报告等证据予以证实；建**司所称混凝土存在质量问题，缺乏相应证据支持，且没有就质量问题向供货方提出，现案涉工程项目已经通过验收并交付使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，源**司提供了中国**限公司于2013年10月10日、10月27日、11月8日、11月16日、11月23日出具的《关于价格调整的通知》，拟证明其调整价格符合合同约定。建工公司质证意见为：因水泥价格的调整应依据同期政府指导价为依据，故对销售商自行制作的通知不予认可。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.建工公司付款的条件是否已经成就；2.调价是否属于双方当事人的合意；3.源力公司供应的混凝土是否存在质量问题；4.2014年6月份源力公司有无继续供货以及供货的数量。

本院认为

本院认为，关于第一个争议焦点。双方签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》中约定：“按实际供货小票结算，每月26日对上月所供砼量，次月5日前付上月所供砼款的60%，以此类推，尾款于供砼结束后6个月内付清。”源**司最后一次供货时间是2014年6月29日，距离本案二审庭审时已超过了6个月，故建工公司向源**司支付货款的条件已经成就。

关于第二个争议焦点。双方在合同附件二《预拌混凝土价格》中约定：“如遇其他原材料大幅涨跌，砼单价另行协商，具体砼单价以每月结算单上单价为准。”源**司根据中国**限公司对水泥价格的调整，向建**司提交了2013年10月10日、10月27日、11月8日、11月16日、11月23日《调价函》，并注明“恳**公司接函审阅无误后，同意按上述价格执行”，建**司签字盖章予以确认，系对源**司调价通知的认可。虽然建**司在2013年11月12日结算单上备注“数已核，单价有议，小票已收”，但此后直至2014年6月，建**司对源**司的八次调价均未再提出异议，并继续接受供应的混凝土，建**司的实际行为表明其已接受了源**司依约调价。建**司抗辩其签字盖章仅表明收到调价通知，并非接受调价内容的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。

关于第三个争议焦点。根据合同约定，建**司若发现混凝土存在质量问题，应及时书面通知源力公司，双方及时协商分析解决，但建**司未能提供证据证明其曾就混凝土的质量问题书面通知过源力公司。2014年1月14日和2月7日的混凝土试块抗压强度检测报告显示结果异常，亦不能据此认定其原因就是源力公司供应的混凝土质量不合格所致。因此，建**司上诉称源力公司供应的混凝土存在质量问题，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。源力公司主张其于2014年6月份继续向建**司供应混凝土528m3，提供了2014年6月发货单和2014年4-5月部分发货单（均有王**、郝**、宋**、倪**签字）、源力公司混凝土运输车GPS运行轨迹图（往返于源力公司与建**司工地之间）、南京**案馆备案的2014年6月混凝土检测报告和合格证等证据，上述证据在时间、地点、次数、数量、质量等方面相互印证，能够形成较完整的证据锁链。一审判决据此认定源力公司在2014年6月份继续向建**司供应混凝土528m3并无不当，本院予以维持。建**司上诉称该部分混凝土应是用于因混凝土质量问题造成的工程返工，不应重复计算，但未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费21768元，由建**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日