上诉人**发有限公司与被上诉人江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**发有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人江苏**有限公司（以下简称经**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人郭**、王*、被上诉人经**司的委托代理人祁**、奚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

经**司原审诉称，天**司系江苏省句容市普罗旺斯别墅项目的开发商。2011年8月9日，经**司、天**司签订《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》，约定：由天**司将位于江苏省句容市普罗旺斯别墅项目二期外墙涂料工程（建筑面积31455.78平方米，含双拼式住宅15栋，联排式住宅17栋）发包给经**司；计价方式为固定综合单价47元／平方米，工程量暂定为36000平方米，总价款暂定为1692000元；工程竣工结算后支付至工程结算价款的95%；任何一方违约，违约方应承担合同总价款30%的违约金等。合同签订后，经**司于2011年9月进场施工，施工过程中发现工程量远大于合同暂定的工程量，天**司同意施工结束后据实结算工程量。2012年6月18日，工程验收完成，但天**司迟迟未进行竣工结算。经**司多次向天**司递交竣工验收报告、结算报告等资料，但天**司拒绝出具书面手续，恶意拖延结算。2014年9月4日经南京中**限公司审计，涉案工程实际工程量为56588.80平方米，造价为2651151.10元。涉案工程已过两年质保期，但天**司仅支付工程款1269000元，尚欠1382151.10元。涉案工程尾款的结算条件已成就，天**司应当承担逾期付款的违约责任。经**司支付的84600元履约保证金应当在结算时一并返还。现经**司诉至法院，请求判决天**司支付经**司剩余工程款1382151.10元及逾期付款利息（自2012年6月18日起至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算），天**司返还履约保证金84600元，本案全部诉讼费用由天**司承担。

一审被告辩称

天**司原审辩称：其一，涉案工程至今未完工、未经报验、未结算，不符合合同约定的付款条件。其二，本案原审过程中，经质量鉴定经**司已施工工程为不合格工程，依法应整改至合格，并且经**司应按合同约定继续施工直至完工。其三，因涉案工程质量鉴定为不合格，原审中进行工程造价鉴定没有任何依据，并且在涉案工程未经验收合格的基础上，造价鉴定先于质量鉴定，违反鉴定程序，该造价鉴定报告不应被采纳。其四，涉案工程至今未完工，且部分工程质量不合格，经**司系违约方，天**司不应承担违约责任。其五，双方合同第九条明确约定，未经竣工结算，履约保证金不予退还。经**司要求天**司退还履约保证金并无合同依据。综上，请求法院判决驳回经**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，位于江苏省句容市普罗旺斯小镇房地产项目（以下简称普罗旺斯项目）系由天**司开发建设。2011年8月9日，经**司（乙方、承包方）与天**司（甲方、发包方）签订《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》，约定工程为普罗旺斯小镇二期外墙涂料工程（以下简称涉案工程），建筑面积31455.78平方米，其中双拼式住宅15栋，联排式住宅17栋；承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包质检站验收和节能专项验收及消防验收一次性通过；总工期日历天数50天，实施工期以不影响总包单位工程进度为原则；工程质量必须符合现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上，若工程质量达不到要求，承包人应承担由此引起的重新施工、返工、整改或重新请人整改所产生的直接或间接费用，并承担由此引起的一切直接的或间接的后果；本合同采用固定单价形式，综合单价为47元／平方米，暂定工程量为36000平方米，总价款暂定为1692000元；工程竣工结算的工程量按图纸和与甲方确认签证的工程量进入竣工结算；工程结算按本合同确定的综合单价按实决算；工程施工面漆完成一半（完成面积为合同总面积的50%，且为完成栋号数为整数）经过外墙涂饰专项工程验收合格后付款至合同总价的30%，工程竣工验收合格后支付至合同价款的75%，竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的95%（同时退还履约保证金），余款作为质量保证金待工程竣工验收满两年后付清；甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金，施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付；工程质量保修期为两年，质量保修期从工程建筑单体移交之日算起；任何一方违约除承担本协议其他约定外，还要承担违约金，违约金为合同总价款的30%等等。

上述合同签订后，经**司于2011年9月组织人员进场施工，并向天**司缴纳了履约保证金84600元（其中有20000元为投标保证金转为履约保证金）。经**司施工过程中，涉案工程的监理单位因故撤场。2011年12月、2012年5月，经**司分别以完成涉案工程一半工程量、完成涉案工程全部工程量并验收合格为由向天**司申请付款，天**司亦陆续向经**司支付工程款。至2012年6月18日，天**司已支付经**司合同暂定总价款的75%即1269000元。后经**司施工完毕后撤场，但双方未办理工程竣工验收及移交手续。

此后，经**司称涉案工程竣工后，其虽多次要求与天**司进行工程结算，天**司均予以拒绝。2013年8月6日，经**司向天**司邮寄了工程结算书、支付申请表及催款函等资料，其中催款函中载明：我司承接的涉案工程，自2011年9月进场施工至2012年8月全部完成，施工过程中（2011年11月）发现实际工程量与合同约定的工程量存在较大误差（合同面积36000平方米，结算面积58815.59平方米），遂提出补签协议，贵方现场代表以承诺工程施工结束后将超出部分与合同内工程量一起据实结算为由婉拒，我方考虑工程进度要求继续施工直至工程结束。2012年8月工程完工至今，我方多次派相关业务人员及项目负责人到工地现场与贵方沟通无果，多次递交工程结算书、支付申请亦被贵方现场项目经理拒收，并在没有合理理由的情况下无限期推迟工程决算，导致我方资金回收陷入困境，对我方造成了极大的经济损失和名誉损失，故致函提醒，请立即履行合同条款进行决算审计与付款等。上述函件等资料因天**司拒收而退回。

因天**司未向经**司支付剩余工程款，经**司遂于2013年10月28日诉至原审法院，要求判如所请。另查，经**司撤场后，涉案工程实际在天**司控制之下。截至本案一审法庭辩论终结前，普罗旺斯项目因相关分项工程未完工，该项目仍未整体竣工验收，涉案工程现场杂草丛生，部分楼栋被积水浸泡。

原审庭审中，因天**司对于经**司施工工程质量存有异议，于2013年12月13日申请对涉案工程质量进行鉴定。原审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有**（以下简称建**司）对涉案工程质量进行鉴定。2014年8月10日，建**司出具《鉴定报告》，鉴定结果为：本次鉴定涉及的经**司施工的普罗旺斯小镇二期4个户型共32栋建筑，每栋2～10户，共148户；1、外墙涂料起皮共计142户，外墙涂料存在粘结不牢固和起皮现象，外观质量不符合双方约定和验收规范要求；2、外墙涂料漏涂共计130户，外墙涂料存在漏刷现象，涂刷情况不符合双方约定和验收规范要求；3、单个建筑中涂料颜色是否一致共计121户，外墙存在色差、流坠和颜色错误等现象，颜色一致性不符合双方约定要求（具体位置见鉴定报告明细）。

一审法院认为

原审法院依法组织双方质证，经**司认为该鉴定报告是对涉案工程目前现有质量的评定，而该工程经**司已交付天**司达两年多时间，已过质保期，且存在质量问题的工程量仅占总工程量极小一部分，即便存在质量问题也是由天**司保管不善造成，故该份鉴定报告不能客观反映经**司施工工程的质量，不能作为定案依据。天**司对该鉴定报告的真实性予以认可，认为该证据能反映经**司施工完成的工程质量不合格，其无权主张工程余款。

同时，经**司于2014年1月20日申请对其已施工工程的工程造价进行鉴定。原审法院依法委托南京中**限公司（以下简称中**司）进行鉴定。2014年9月4日，中**司出具《鉴定报告》，鉴定意见为：普罗旺斯二期外墙涂料工程总造价为2651151.10元。鉴定说明为，从现场实际察看，发现部分入户处有起皮、脱落现象，局部外墙及窗台只完成底涂部分，部分栋号外墙有星星点点缺涂现场。工程造价汇总记载，符合规范的外墙涂料造价为2625142.70元（工程量为55854.10平方米，单价为47元／平方米），仅完成外墙底涂部分的造价为3627元（工程量为267.50平方米，单价为13.56平方米），施工完成现已起皮、脱落部分的造价为22381.40元（工程量为476.20平方米，单价为47元／平方米）。原审法院于2014年9月11日向双方送达该鉴定报告。

双方原审质证后，经**司对该鉴定报告的真实性没有异议，亦认可鉴定结论。天**司对该鉴定报告不予认可，认为该鉴定未以质量鉴定报告为依据，鉴定结论中自行确定“合格”与“不合格”工程造价，且因涉案工程质量不合格，付款条件未成就，该鉴定报告无实质意义。

因经**司、天**司分别对于上述质量鉴定报告及造价鉴定报告持有异议，依当事人申请，原审法院通知建研公司、中**司出庭接受质询。建研公司的鉴定人员陈述，本次质量鉴定是通过现场勘验等手段，对鉴定时涉案工程现存质量的认定，无法确认施工完毕时的工程质量情况。中**司的鉴定人员陈述，系结合双方所提供的施工合同、竣工图纸等资料以及现场勘验确定工程造价，工程造价中对于外墙起皮脱落以及仅完成底涂部分的工程造价，与外墙涂料工程造价分别予以鉴定。

原审案件重审过程中，天**司要求经**司就涉案工程质量不合格部分整改，经**司对此不予同意，认为因普罗旺斯二期项目整体不具备交付条件，即便先行进行修复也因现场无人管理，无法对工程予以正常的维护、保养，故涉案工程客观上不具备修复的条件。同时，经**司明确表示放弃部分请求，对于造价鉴定报告中所涉及第二、三项不合格工程造价计26008.40元不予主张，由天**司自行修复。

经原审法院依法释明，天**司表示因经泰公司不同意对涉案工程质量不合格部分进行整改，其不再申请对涉案工程造价进行重新鉴定。

因经**司、天**司意见分歧较大，致使本案原审调解未果。

以上事实，有当事人的陈述、普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同、普罗旺斯二期外墙涂料工程询价函、催款函、收据、快递存根、工程结算书、工程款支付申请表、图纸资料、工程质量鉴定报告书、工程造价鉴定报告书以及原审法院庭审笔录等证据予以证实。

原审法院认为，经**司、天**司之间签订的《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于经**司主张天**司支付剩余工程款问题。根据本案查明的事实，天**司将涉案工程发包给经**司后，经**司实际组织人员施工，并于2012年8月施工完毕。天**司亦按约向经**司支付工程款进度款，至2012年6月18日天**司已付至合同暂定总价款的75%。根据双方合同约定，天**司应于工程竣工验收合格后支付至合同价款的75%，竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的95%（同时退还履约保证金），余款作为质量保证金待工程竣工验收满两年后付清。本案中，天**司在涉案工程竣工后，未积极配合经**司对涉案工程进行竣工验收及结算，经**司于2013年8月6日向天**司邮寄工程结算书等材料时亦予以拒收，天**司以其行为阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就，故天**司应支付至工程总价款的95%。关于5%的质量保证金，合同约定质保期为自工程建筑单体移交之日起两年，经**司、天**司双方虽无书面移交手续，但经**司至2012年8月已施工完毕并撤场，涉案工程在天**司实际控制之下，质保期的起算时间应从此时起算较为合理。截止本案诉讼时，该合同约定的质保期限已届满，天**司亦应支付5%的尾款。

涉案工程施工完毕后，虽经建研公司鉴定，涉案工程存在外墙涂料粘结不牢固起皮，涂料漏刷，外墙色差、流坠和颜色错误等质量问题，但鉴定人员出庭接受质询时亦陈述，本次鉴定系对涉案工程现存质量的鉴定，无法确定经**司施工完毕时的工程质量情况。经中**司鉴定，涉案工程造价为2651151.10元，其中符合规范的外墙涂料工程为2625142.70元。对于外墙起皮脱落以及仅完成底涂部分等存有质量瑕疵的工程造价亦进行了单独评估，上述质量瑕疵部分的工程造价为26008.40元。原审庭审中，经**司明确放弃部分诉讼请求，不再向天**司主张上述鉴定报告中所涉不合格工程造价，此系经**司自行处分其民事权利，原审法院予以准许。天**司虽对中**司的鉴定报告持有异议，但经原审法院依法释明，明确对涉案工程造价不申请重新鉴定。原审法院认为，因涉案工程系外墙涂料工程，其现存的起皮、脱落等外观质量问题与工程竣工后使用时间、工程正常养护条件等因素均有一定关系。中**司经现场勘验后，依据鉴定规范出具相关造价鉴定报告，确定涉案工程中符合规范的外墙涂料造价为2625142.70元，且无相反证据推翻该鉴定结论，原审法院对该鉴定报告予以采信。天**司已向经**司支付工程款1269000元，扣除该已付款部分，天**司应向经**司支付剩余工程款1356142.70元。

关于经**司主张天**司支付逾期付款利息问题。经**司施工完毕后，天**司未积极办理竣工验收及结算手续，亦未按照合同约定支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因双方未就涉案工程进行决算，本案审理过程中，经经**司申请，原审法院委托中**司对于涉案工程造价进行鉴定。中**司于2014年9月4日出具鉴定报告后，涉案工程造价明确。原审法院已于2014年9月11日向天**司送达该鉴定报告，天**司对于应付工程款系知晓。考虑给予天**司合理的履行期限，原审法院确定经**司可主张的法定孳息即利息损失，应自2014年9月20日起至判决确定的给付之日止。经**司主张按中**银行同期同类贷款利率标准计算利息，符合法律规定，原审法院予以支持。关于经**司主张退还履约保证金84600元问题。基于前述分析，因天**司的付款条件已成就，根据双方合同约定，天**司应在结算时一并退还该履约保证金。故对于经**司该项诉讼请求，原审法院予以支持。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、江苏天**限公司于判决生效之日起十日内支付江苏**有限公司工程款1356142.70元及该款逾期付款利息（自2014年9月20日起至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率标准计算）。二、江苏天**限公司于判决生效之日起十日内退还江苏**有限公司履约保证金84600元。如天**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22343元，保全费5000元，工程质量鉴定费124000元，工程造价鉴定费26000元，合计177343元，由江苏**有限公司负担84577元，江苏天**限公司负担92766元（上述款项经**司已预付53343元，天**司已预付124000元，经**司应补交款项于判决生效后十日内直接给付天**司）。

上诉人诉称

天**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、有关涉案工程质量问题，原审判决存在严重的错误。涉案工程未经竣工验收合格、未经结算，且确系质量不合格，被上诉人主张工程款的条件未成就。依据质量鉴定报告对涉案工程质量问题的描述，可以明确施工工程不合格，并不存在原审判决认定的“施工完毕时的质量情况”和“质量鉴定时的质量情况”的区别。二、涉案造价鉴定报告存在严重错误，不能作为定案依据，依法应予纠正。三、原审判决认定上诉人未积极配合被上诉人进行竣工验收及结算，阻止付款条件成就，应视为付款条件成就，无事实和法律依据，应予以纠正。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、改判由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人经**司答辩称，原审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。

二审中，除了天**司对原审查明的“上述函件等资料因被告拒收而退回”、“普罗旺斯项目因相关分项工程未完工，该项目仍未整体竣工验收，涉案工程现场杂草丛生，部分楼栋被积水浸泡”、“该工程原告已交付被告达两年多时间，已过质保期，且存在质量问题的工程量仅占总工程量极小一部分，即便存在质量问题也是由被告保管不善造成”、“本次质量鉴定是通过现场勘验等手段，对鉴定时涉案工程现存质量的认定，无法确认施工完毕时的工程质量情况”、“原告明确表示放弃部分请求，对于造价鉴定报告中所涉及第二、三项不合格工程造价计26008.40元不予主张，由被告自行修复”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为

根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：经**司主张天**司支付工程余款的条件是否成就。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上**盛公司与被上**公司于2011年8月9日签订的《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。该合同约定，工程质量必须符合现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上，若工程质量达不到要求，承包人应承担由此引起的重新施工、返工、整改或重新请人整改所产生的直接或间接费用，并承担由此引起的一切直接的或间接的后果。工程结算按合同确定的综合单价按实决算；工程施工面漆完成一半（完成面积为合同总面积的50%，且为完成栋号数为整数）经过外墙涂饰专项工程验收合格后付款至合同总价的30%，工程竣工验收合格后支付至合同价款的75%，竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的95%（同时退还履约保证金），余款作为质量保证金待工程竣工验收满两年后付清。双方合同签订后，经**司于2011年9月组织人员施工，并于2012年8月施工完毕，天**司亦按约向经**司支付至合同暂定总价款的75%。涉案工程完工后，双方并未对涉案工程办理竣工验收及移交手续。原审中，原审法院分别委托建研公司、中**司对涉案工程质量、工程造价进行鉴定，建研公司质量鉴定结论是：本次鉴定涉及的经**司施工的普罗旺斯小镇二期4个户型共32栋建筑，每栋2～10户，共148户；1、外墙涂料起皮共计142户，外墙涂料存在粘结不牢固和起皮现象，外观质量不符合双方约定和验收规范要求；2、外墙涂料漏涂共计130户，外墙涂料存在漏刷现象，涂刷情况不符合双方约定和验收规范要求；3、单个建筑中涂料颜色是否一致共计121户，外墙存在色差、流坠和颜色错误等现象，颜色一致性不符合双方约定要求。原审中，建研公司的鉴定人员陈述称，本次质量鉴定是通过现场勘验等手段，对鉴定时涉案工程现存质量的认定，无法确认施工完毕时的工程质量情况。而从中**司的工程造价鉴定来看，涉案工程总造价为2651151.10元，符合规范的外墙涂料造价为2625142.70元，仅完成外墙底涂部分的造价为3627元，施工完成现已起皮、脱落部分的造价为22381.40元，存在质量问题的工程范围较小，且上诉人在涉案工程完工后，并无证据证明其积极配合对涉案工程进行竣工验收及结算，故原审法院认定上诉人未积极配合被上诉人进行竣工验收及结算并无不当。原审法院根据查明的事实，考虑到诉争工程存在的起皮、脱落等外观质量问题与工程竣工后使用时间、工程正常养护条件、鉴定质量的时间等因素有关，结合中**司作出的造价鉴定报告，认定天**司应向经**司支付剩余工程款1356142.70元，具有合理性，依法应予维持。据此，上**盛公司称被上**公司施工未完成，并称涉案工程质量不合格，支付工程余款条件不成就的意见不能成立，本院不予支持。由于上诉人并无证据推翻中**司的鉴定结论，因此，上诉人认为中**司的造价鉴定不能作为定案依据的意见不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22343元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十一日