张**与张**、张**保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人张**、原审被告张**保证合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第0421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，张**、李*、张**、朱**作为借款人、抵押人（甲方）与中国建设**南通分行（贷款人、乙方）签订有《个人住房最高额抵押贷款合同》一份，约定乙方向甲方提供的最高额抵押贷款额度为人民币35万元，贷款额度有效期间为10年，自2007年7月3日至2017年7月2日，抵押物为五山公寓××幢×××室房屋。2009年7月22日，张**、李*、张**、朱**（甲方、借款人），中国建设**南通分行（乙方、贷款人），张**、朱**（丙方、抵押人）签订个人住房抵押（现房）还款协议，约定根据甲乙丙于2007年6月29日签订的《个人住房最高额抵押贷款合同》，甲方于2009年7月22日向乙方借款人民币35万元，期限至2017年7月21日，按月等额本息归还本息。同日，中国建设**南通分行将35万元贷款划入张**的账户。

2009年7月14日，张**出具担保书一份，内容为“今有张**向张**借房贷款到期为二〇一〇年七月到期所有后果由我担保担保人：张**”。2009年7月19日，张**向张**出具借条一份，载明，今借张**人民币叁拾伍万元正，借期为四年，如四年内本人无能力还款，由张**代还。张**作为代还人在借条上签字。

诉讼中，张**称张**资金紧张，需要贷款，故向其借房子向银行贷款给张**用，后张**还要贷款时其认为风险太大，2009年7月张**让哥哥张**出来担保，一开始写了担保书，其认为不行，后来写了借条，其要求四年内还清，不能拖太长，张**也答应了。张**在借条上签名系代偿而非担保。张**则陈述，不记得在借条上签过名。

一审法院认为

原审法院认为，从张**出具的借条以及个人住房抵押（现房）还款协议等证据来看，张**与张**之间具有借款合意，且款项系以银行贷款的形式划入张**的账户，故可认定张**与张**之间存在35万元的借贷关系。对案涉借条中张**的签名，张**虽未予确认，但其未能提供相反证据，对张**的抗辩不予采信。张**作为代还人在借条上签名，愿意承担债务当无疑问，本案关键在于张**行为的性质如何认定。张**认为并非担保。作为担保方式的保证与并存的债务承担等方式在性质和处理上有所不同，判断一个行为是保证，还是并存的债务承担或其他，应根据具体情况确定。根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。从该规定来看，保证人承担责任的前提是债务人的履行延迟，案涉借条明确张**在四年内无能力还款，由张**代还，符合上述关于保证的规定，其意思表示有明显的保证含义。此外，在借条之前张**出具担保书的行为以及张**当庭陈述亦能予以佐证。综上，张**的行为构成保证。我国担保法规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。结合相关证据，本案应为一般保证。根据法律规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。张**未举证证明其在上述期间向张**提起诉讼或申请仲裁，保证人张**依法免除保证责任。张**要求张**偿还款项于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2015年10月22日作出判决：驳回张**的诉讼请求。案件受理费3386元、公告费690元，合计人民币4076元，由张**负担。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提起上诉称：“担保”与“代还”含义有着显著区别，本人与张**之间不存在担保的意思表示，原审法院将担保与代还混同，认定张**应承担担保责任，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

张**答辩称，张**为本案当事人，张**提起上诉时应将张**列为原审被告，张**上诉程序不合法；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张**未应诉答辩。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审另查明，张**一审中明确表示在本案中不需要张**承担偿还责任。二审中，张**认为张**和张**之间形成债务承担关系。张**主张其和张**、张**之间形成一般保证关系。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：张**与张**、张**之间系债务承担法律关系还是一般保证法律关系。

债务承担是指债权人、债务人与第三人约定，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象，或者债务人与第三人约定，将债务全部或者部分转移给第三人承担，并经债权人同意的法律现象。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种担保法律关系。在债务承担中，债务人与第三人没有偿债顺序的区别，第三人承担的债务即为其自身债务，债权人可以直接向第三人请求清偿。而在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，债权人只有在债务人履行不能的情况下才能请求保证人清偿债务，债务人与保证人清偿债务具有偿债先后之分，且为保证人承担保证责任之前提。根据2009年7月19日张**出具的借条，张**向张**承担还款责任的前提为张**四年内无能力还款，也即张**履行不能，并且明确张**承担的为代还责任，该借条中的约定更符合一般保证的法律特征。

在一般保证中，债权人在合同约定或者法律规定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人与保证人未明确约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。根据2009年7月19日张**出具的借条，本案主债务履行届满之日应为出具借条之日起四年，张**、张**又未约定保证期间，故在张**未依约还款的前提下，张**依法应当在2013年1月提起诉讼，向张**主张权利，但张**未按照法律规定的期间及方式行使权利，应当依法免除保证人张**的保证责任。应当注意到，张**曾于2009年7月14日出具担保书，可以认定其当初具有为张**债务提供担保的意愿，但张**承认该担保书已经作废，至于作废的原因，张**陈述系因为担保书上的贷款到期时间书写错误，才又形成了借条，故难以认定张**不同意张**提供保证而要张**承担张**债务的事实存在。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3386元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月四日