上诉人明伍新与上诉人江苏南京**限责任公司、南京益群**有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人明伍新与上诉人江苏南京**限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南**务有限公司（以下简称益群公司）、原审第三人南京**限公司（以下简称捷**司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出（2014）鼓民初字第159号民事判决，明伍新、长客公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月3日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人明伍新的委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、陈**及被上**公司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。原审第三人捷**公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，明*新于2007年12月1日、2008年12月1日、2009年12月1日、2011年12月1日、2013年12月1日先后与益**司签订了5期劳动合同，被派遣至长**司，担任客运车辆的驾驶员。最后一期劳动合同自2013年12月1日至2016年1月31日。明*新实际工作地点一直在长途汽车东站。2013年1月，益**司、长**司下属东**司未和明*新协商，将明*新调至捷**司工作，工资亦由捷**司发放。

2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，明伍新不在当时的企业改制职工名册内。明伍新2007年12月至诉讼期间后的社会保险一直由益**司持续缴纳。长客公司与益**司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计为389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人。

明伍新于2013年10月23日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认与长客公司之间存在劳动关系；2.确认与益**司签订的劳动合同无效；3.长客公司给付未签订劳动合同的双倍工资326880元；4**公司与其签订无固定期限劳动合同；5.长客公司给付节假日加班工资18282元；6.支付2011年至2013年高温费2400元；7.退还培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元、年审费1000元。2013年11月18日，该仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理决定为由，作出仲裁决定：终结该案审理。明伍新于2013年12月25日向法院起诉，请求判决：1.明伍新自入职（2001年2月20日）起与长客公司之间存在劳动关系；2.明伍新与益**司签订的劳动合同无效；3.长客公司给付明伍新未签订劳动合同的双倍工资326880元（自2008年1月1日起至签订书面无固定期限劳动合同前一日止共72个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资3000元标准计算）；5.长客公司与明伍新签订无固定期限劳动合同，明确以下内容：（1）依据法院的生效判决书和劳动合同法的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确明伍新的工龄从2001年2月计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确明伍新所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）明确明伍新在长客公司劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。长客公司不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）明确明伍新与长客公司相同工种员工一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确明伍新与长客公司相同工种员工一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确明伍新在补签劳动合同前，与相同工种员工没有实行同工同酬同待遇；（10）明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；5.长客公司支付自2011年1月至2013年的高温费2400元；6.长客公司给付节假日加班工资18282元（自2011年1月起至2013年10月23日止，按月基本工资1540元加绩效工资3000元标准计算）；7.长客公司退还收取的培训费1300元、驾驶员意外险1000元（200元／人，共5年）、互助金1000元（200元／人，共5年）、年审费1000元（200元／人，共5年），并公示资金用途与流向。

一审中，长**司自认2013年前公司没有统一发放过高温费，2013年公司向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。经长**司申请，原审法院向南京市人力资源和社会保障局调查证实，长**司经过与工会协商、职代会审议通过等程序，并由南京市人力资源和社会保障局核发特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：1.明伍新与长**司之间是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，其入职时间如何认定；3.长**司是否应与明伍新签订无固定期限劳动合同；4.长**司是否应当支付明伍新未签订劳动合同双倍工资；5.长**司是否应当支付明伍新高温费2400元；6.长**司是否应当支付明伍新2011年1月至2013年法定节假日加班工资；7.长**司是否应当返还明伍新培训费、驾驶员意外险、互助金及年审费等费用。

关于明伍新是否与长**司存在劳动关系的问题。原审法院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。鉴于明伍新主张和长**司形成劳动关系的时间跨越劳务派遣前后，就此分别论述明伍新和长**司之间的关系：

第一，明伍新与益**司2007年12月1日签订劳务派遣合同之前与长**司之间形成事实劳动关系。首先，明伍新接受了长**司的直接管理。明伍新早在2001年2月就通过了长**司的培训、考核，成为长**司的“外籍驾驶员”，并提供了从业资格证、风险金收据、安全活动考核卡、安全监督卡、春运准驾证等证据，反映出长**司在此期间对明伍新的工作内容和情况进行全面管理。其次，在2007年12月1日前，明伍新在长**司持续从事长途驾驶员工作，其提供的劳动系长**司主营业务的组成部分。所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长**司提供或指派。再次，明伍新通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长**司形成了经济上的依附性。虽然长**司内部规定，将部分长途客运线路承包给个体车主，以长**司名义对外经营。但因个体车主系自然人，并无相应的客运经营权，亦无招聘驾驶员的用工主体资格。最后，从明伍新获得的荣誉证书、先进工作者合影照片可以看出，长**司不仅对明伍新进行特有的驾驶培训、安全管理，亦有对职工的一般行政激励管理。故在2007年12月1日前，明伍新已和长**司形成劳动关系。

第二，明*新2007年12月1日至2012年12月31日和益**司签订劳动合同期间亦和长**司形成劳动关系。2007年12月1日后，明*新先后与益**司签订了5期劳动合同，但5期劳动合同均无效。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，明*新自入职长**司后一直在长**司担任客车驾驶员，双方即已建立事实劳动关系。长**司在未与明*新解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，安排益**司与其签订劳务派遣劳动合同，而其工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在长**司担任驾驶员。根据长**司与益**司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数达102人，明*新只是其中之一。长**司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。因此，明*新主张确认其和益**司所签劳动合同无效的诉讼请求，应予支持。基于明*新和益**司所签合同无效，劳动关系仍存在于原用人单位即长**司与劳动者之间。

第三，2013年1月至本案诉讼期间，即明伍新在捷**司工作期间，其仍和长**司形成劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。鉴于明伍新在2013年1月前和长**司持续形成劳动关系，长**司辩称在2013年1月后劳动关系的主体已经变更为捷**司，但益**司于一审中明确该变更未通知明伍新，而是由益**司、东**司、捷**司三方决定，既未和明伍新解除劳动合同并重新订立新的劳动合同，亦未与明伍新协商，故该劳动合同变更为无效。其次，2013年1月后，明伍新使用的生产工具（车辆）仍由长**司提供，工作地点也未发生变化。再次，捷**司与长**司系两个独立的企业法人，但捷**司为何会在长**司的工作场地（长途东站）从事业务经营，为何使用长**司的车辆，两公司之间系何种关系，长**司未能进行合理解释，亦未提供证据予以说明。故明伍新在捷**司工作应当视为其和长**司劳动关系的延续，而非和捷**司形成劳动关系。至于捷**司为明伍新发放工资不能当然认为双方系劳动关系。因为在特殊用工条件下，如借调劳动关系中，劳动者的工资可以由借调单位发放，但如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故不能仅以工资发放作为劳动关系认定的唯一依据。

关于长**司辩称的其系2005年改制企业，并非本案原审适格主体的意见，原审法院认为，企业改制是企业法人的终止、变更、重新设立，原企业的权利义务由新的法人享有和承担。长**司作为改制后的企业，应当承担改制前企业的义务。故长**司系本案原审适格被告，亦是劳动关系的主体。

关于明伍新入职时间的问题。明伍新主张其入职时间为2001年2月20日，其提供的驾驶员安全活动考核卡已经载明发证时间为2001年2月20日，长**司对其真实性予以确认，故对于明伍新2001年2月20日入职长**司的主张，予以支持。

关于长**司是否应与明伍新签订无固定期限劳动合同的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。综合以上分析，明伍新自2001年2月20日入职长**司，至其提起劳动仲裁之日2013年10月23日止一直与长**司形成劳动关系，已经超过十年，长**司应当与其订立书面无固定期限劳动合同。故明伍新主张长**司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，予以支持。该书面合同内容由双方协商确定，协商不成的，可参照集体合同内容。

关于长**司是否应当支付明伍新未签订劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2007年12月就“安排”人力资源公司与明伍新签订了劳动合同。明伍新在诉状中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，证明明伍新知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与明伍新签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付明伍新未签订劳动合同双倍工资的责任。

关于长**司是否应当支付明伍新高温费的问题。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故明伍新主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。2013年高温费问题，因长**司向其正式在编驾驶员发放800元高温费，基于同工同酬的原则，长**司应向明伍新支付800元高温费。

关于长**司是否应当支付法定节假日加班工资问题。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。长**司于2007年8月取得特殊工时制许可证，后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。同时，在长**司集体合同中亦明确约定，长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制。故明伍新主张节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

关于长**司是否应当返还明伍新培训费、驾驶员意外险、互助金及年审费等费用的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明伍新要求长**司返还上述各项费用，应当提供证据证明其已经向长**司缴纳培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费，但明伍新未能提供证据证明，故对其主张不予支持。明伍新要求公示资金用途及流向，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，法院对此不予理涉。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、明伍新与益**司之间签订的合同期限自2007年12月1日至2008年11月30日止、自2008年12月1日至2009年11月30日止、自2009年12月1日至2011年11月30日止、自2011年12月1日至2013年11月30日止、自2013年12月1日至2016年1月31日止的劳动合同书无效；二、明伍新与长**司自2001年2月20日建立劳动关系；三、长**司于判决生效之日起30日内与明伍新签订书面无固定期限劳动合同；四、长**司于判决生效之日起10日内支付明伍新高温费800元；五、驳回明伍新的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，明伍新、长客公司均不服，向本院提起上诉。

被上诉人辩称

上诉人明伍新上诉及答辩称，长**司实质未与明伍新签订劳动合同，且长**司在确认劳动关系之诉中一直否认与明伍新的劳动关系，从中可以看出长**司一直是以规避用工责任、少缴社会保险为目的，此行为即为故意的恶意行为。原审法院认定长**司不存在恶意行为是完全错误的理解。故长**司应向明伍新支付未签订劳动合同双倍工资。其次，明伍新虽不能完全举证长**司收取了年审费、互助金等费用，但综合整个涉诉劳动者的举证情况来看，长**司确实收取了相关费用，该收费行为违反相关规定，长**司应当返还。第三，长**司实行不定时工作制，未与劳动者进行过任何协商，亦不能举证劳动者同意实施不定时工作制。因此，长**司应当向明伍新支付法定节假日加班工资。第四，高温费是纳入工资总额的，长**司的正式职工也是发放高温费的，因此长**司应向明伍新足额发放2011年至2013年高温费2400元。综上，请求二审法院依法改判：1.给付明伍新2008年1月1日至2013年12月期间未签订劳动合同双倍工资；2.补发明伍新2011年至2013年的高温费2400元；3.支付明伍新2011年1月至2013年10月23日期间法定节假日加班工资18282元；4.返还明伍新驾驶员意外险、互助金、年审费各1000元，以及培训费1300元。

上诉人长**司上诉及答辩称，原审判决益**司与明伍新签订的劳务派遣合同无效错误，益**司是独立的主体，与长**司不存在隶属关系，亦不是长**司设立。并且，原审判决认定长**司安排明伍新与益**司签订劳动合同，没有事实与法律依据。明伍新亦不符合与长**司签订无固定期限劳动合同的条件。其次，明伍新的仲裁程序已超过法定仲裁时效，原审法院应当判决驳回其全部诉请。长**司后于二审庭审中述称其同意一审判决。

被上诉人益**司辩称，同意长**司的意见。

原审第三人捷利公司未作陈述。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

以上事实，有仲裁决定书、从业资格证、风险金收据、安全活动考核卡、安全监督卡、春运准驾证、荣誉证书、照片、劳务派遣协议、劳动合同、不定时工作制审批材料、特殊工时工作制许可证、调查笔录及当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点为：1.长**司是否应向明伍新支付2008年1月1日至2013年12月期间未签订劳动合同双倍工资；2.长**司是否应向明伍新支付2011年1月至2013年10月23日期间法定节假日加班工资18282元；3.长**司是否应向明伍新发放2011年至2013年高温费2400元；4.长**司是否应返还明伍新驾驶员意外险、互助金、年审费各1000元以及培训费1300元。

关于本案争议焦点一即长**司是否应向明伍新支付2008年1月1日至2013年12月期间未签订劳动合同双倍工资的问题。长**司安排其员工明伍新与益**司签订了劳务派遣劳动合同，自2007年12月1日起，先后续签至2016年1月31日止。再由益**司派遣明伍新到长**司工作，因上述劳务派遣劳动合同的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应认定明伍新与益**司签订的劳务派遣劳动合同无效。但本案所涉劳务派遣劳动合同的形式客观存在，明伍新也是基于劳务派遣劳动合同在长**司持续工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，依法应认定无效。因此，长**司与明伍新之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故明伍新上诉主张长**司支付2008年1月1日至2013年12月期间未签订劳动合同双倍工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案争议焦点二即长**司是否应向明伍新支付2011年1月至2013年10月23日期间法定节假日加班工资18282元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。经查，经劳动保障行政部门批准，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长**司实行不定时工作制，符合上述法律规定。明伍新是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，明伍新上诉主张长**司向其支付法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。

关于本案争议焦点三即长**司是否应向明伍新发放2011年至2013年高温费2400元的问题。因长**司于一审中自认其在2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元，故长**司亦应向其员工明伍新发放该年度高温费800元。关于明伍新主张向其补发2011年和2012年的高温费的问题，因在2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》之前，并无相关法律、法规明确规定用人单位应当支付高温津贴。明伍新亦未能举证证明双方于2013年之前有发放高温费的约定。并且，明伍新主张补发其2013年之前的高温费的请求已超过法定仲裁时效，故对其要求长**司给付其2011年和2012年的高温费1600元的上诉主张，本院不予支持。

关于本案争议焦点四即长**司是否应返还明伍新驾驶员意外险、互助金、年审费各1000元以及培训费1300元的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明伍新未能举证证明长**司向其收取了上述费用，故对其该项主张，本院不予支持。

综上，长**司于本案二审中明确表示同意一审判决，应视为其服从一审判决。明伍新的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人明伍新、长**司各自负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日