刘**、陈*与刘**、陈*房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人刘**因与被申请人陈笑房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*终字第4306号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

刘**申请再审称：（一）二审法院未判令陈*承担延期迁出户籍违约金存在错误。1.刘**主张违约金有合同依据。《房屋买卖定金协议》第五条第三款、第八条第二款明确约定了陈*办理户籍迁出手续的义务，迁出户籍是完整履行房屋买卖合同的不可分割的一部分。该协议第六条第4款约定拒绝履行合同的，违约方应当承担房屋实际成交价的5%作为违约金。二审法院认为刘**的主张没有合同依据错误。2.刘**购房目的之一是为子女入学迁入户口，陈*的违约行为导致合同目的不能实现并造成了实际损失，刘**有权主张违约金。（二）二审法院判令刘**给付房屋尾款5万元，存在错误。由于陈*违约，双方达成了免去刘**5万元尾款用于抵偿刘**子女无法入学的损失的口头协议，陈*将5万元尾款欠条交还刘**并销毁，刘**不应当再支付5万元尾款。刘**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。

再审被申请人辩称

陈*提交意见称：违约金应当由合同约定，房屋买卖合同、定金协议均未就户籍迁出事项明确约定违约金，刘**主张陈*承担违约金没有合同依据。陈*没有与刘**达成过以5万元尾款抵偿所谓损失的口头协议，陈*也没有就5万元未付尾款出具过欠条。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘**的再审申请。

本院查明

本院审查查明：刘**为农业家庭户口，至今户籍仍在安徽省，全家现居住在南京，领取鼓楼区暂住证。

2012年3月21日，陈*与刘**及南京利**有限公司第一百六十一分公司签订《房屋买卖定金协议》，约定：陈*以130万元价格将南京市白下区钓鱼巷70号102室房屋出售给刘**，2012年4月1日办理过户手续，刘**在领取新证后即日申请入户，陈*无条件负责清空该房屋内的户口。该协议第六条第4款约定：u0026amp;ldquo;如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方分别支付合同第二条确定的房屋实际成交价的5%作为违约金。u0026amp;rdquo;2012年3月28日，陈*与刘**签订《南京市存量房买卖合同》，约定：双方定于2012年5月15日正式交付该房屋；尾款5万元于交付房屋时付清；陈*应在2012年5月15日前将其落户于该房屋的户籍关系迁出；刘**未按约定支付购房款的，每逾期一天，按应付到期房价款的万分之五支付违约金；陈*逾期交房的，每逾期一天，按总房价款的万分之五支付违约金。2012年4月1日，刘**登记为房屋所有权人。同年5月15日，陈*交付房屋。

2012年7月15日，刘**在现代快报第15版右下角登出关于涉案房屋户口迁移公告，花费230元；因办理户口托管公安机关需要房产登记原件，2012年4月18日，刘**至南京市房屋产权监理处查阅档案，花费20元；2012年7月17日，刘**至南京市房屋产权监理处查阅档案并复制档案，花费26元；2012年6月21日，刘**为孩子择校向南京市鼓楼区教育局捐赠15000元。2014年4月20日，陈笑家人户籍从诉争房屋迁出。

2014年6月10日，陈*诉至南京市秦淮区人民法院，要求刘**给付房屋尾款50000元并承担诉讼费用；刘**提起反诉，请求判令陈*支付未按约迁出户口的违约金65000元及办理过户的登报费用270元，并承担诉讼费用。该院判决：1.刘**于判决生效之日起十日内给付陈*50000元；2.陈*于判决生效之日起十日内给付刘**15276元；3.驳回刘**其他诉讼请求。陈*、刘**均不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院判决：驳回上诉，维持原判。刘**仍不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为：双方当事人在定金协议第六条第4款约定，u0026amp;ldquo;如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方分别支付合同第二条确定的房屋实际成交价的5%作为违约金。u0026amp;rdquo;从该约定的内容看，陈*是否应当按该违约金条款承担5%违约金，取决于陈*未按约迁出户籍的行为是否属于合同约定的u0026amp;ldquo;一方拒绝履行合同u0026amp;rdquo;的情形。从查明的事实看，陈*虽存在未在约定的时间内迁出户籍的违约行为，但其既未明确表示不再继续履行，也未以实际行为表明不再继续履行，而是委托刘*年代为办理户籍迁出手续，且陈*家人的户籍实际亦于2014年4月20日迁出。故陈*虽未在约定时间内迁出户籍，但其并未拒绝履行该合同义务，只是迟延履行，不属于《房屋买卖定金协议》第六条第4款约定的u0026amp;ldquo;一方拒绝履行合同u0026amp;rdquo;的违约情形，刘*年据此要求陈*承担房屋实际成交价5%的违约金，不符合双方约定，原审法院未支持刘*年的该项主张，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金只有在双方当事人明确约定的情况下方能适用，刘*年关于陈*的违约行为导致其为子女入学买房的合同目的不能实现并造成了实际损失，其即有权主张房屋实际成交价的5%作为违约金的申请理由，亦不能成立。

关于刘**是否应当给付5万元尾款的问题。刘**主张其与陈*已就以5万元尾款抵偿违约赔偿的问题达成口头协议，并已将5万元尾款欠条销毁，其应当对该主张提供相应的证据予以证实。原审过程中，刘**既不能提供证据证明曾向陈*出具过5万元尾款欠条，也不能提供证据证明双方达成过口头协议，更不能提供证据证明5万元欠条被其收回销毁，原审法院未采信其主张，判令其给付5万元尾款，并无不当。本院询问过程中，刘**主张陈*出具5万元欠条时有中介公司工作人员在场，并表示庭后请中介公司工作人员进行作证，但此后刘**又明确表示证人不能出庭作证，对刘**该项申请理由，本院不予采纳。

综上，刘**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回刘**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月二日