上诉人**有限公司、睢宁县住房和城乡建设局、江苏汇鸿**份有限公司与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称瑞**司）、睢宁县住房和城乡建设局（以下简称睢宁住建局）、江苏汇鸿**份有限公司（以下简称汇**司）因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2012）建*初字第2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瑞**司的委托代理人戎霞、上诉人睢宁住建局的委托代理人王*、上诉人汇**司委托代理人王**、被上诉人刘**及其委托代理人冯**、汪*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**原审诉称，2007年11月19日，原告和被告瑞**司签订了一份《施工承包合作协议书》，由原告承包“睢*县青年路西延工程”的施工。合同约定，工程造价最终以业主批复确认的决算价为准。工程款每月支付完成工程计量款的50%，工程完工半年后，支付工程款全额的80%，工程完工一年内结清工程余款。合同签订后，原告按约履行了义务。2012年3月27日，原告与瑞**司根据批复确认的决算进行对账，被告瑞**司确认尚欠原告工程款9848471.34元。经原告多次催要后，被告瑞**司均不予支付。同时被告睢*住建局是工程实际的发包方。根据最高院司法解释精神，被告睢*住建局应对上述未支付的工程款承担连带支付责任。原告为此诉至原审法院，请求依法判令：1、被告瑞**司偿还所欠原告工程款10528471.34元及所欠工程款逾期付款利息2628038.43元，被告睢*住建局对上述款项承担连带责任；2、两被告承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

瑞**司原审辩称，经核实，刘**和我方是有施工合作承包协议的，刘**也实际负责了施工，除了路面工程是瑞桓工程自行施工的，其余工程全部是刘**负责施工的。我方认可原告起诉的工程款数额，钱确实没有付过。刘**的债权总额为14731264.2元，包括本金、利息和其他损失。其中本金为11925510.69元，包括瑞**司欠付工程款9848471.34元及多扣的税款2077039.35元，另利息2796913.79元，其他损失8839.72元。我方与第三人汇**团的债权转让是被胁迫情况下达成的，债权转让不是真实意思表示，三次庭审笔录都有类似表述。

睢宁住建局原审辩称，一、本案应当中止审理，根据破产法第二十一条规定，及破产法相关司法解释规定，目前，瑞**司已被申请破产重整，南**中院已受理，对于尚未审结的有其他被告的案件，应当中止审理，由债权人向受理破产案件人民法院的申报债权，待破产程序终结后再审理；二、根据我们收到的原告于2012年10月7日向法庭提交的书面追加被告申请书，要求建设方即睢宁县城乡建设局在欠付工程款范围内承担给付责任。原告要求我们承担连带责任没有法律依据；三、我们原欠付被告瑞**司工程款、借款及逾期产生利息和违约金，已被被告瑞**司于2012年9月10日通过债权转让协议全部转让给了本案第三人。在此之前，被转让的债权已经徐州**民法院审理并作出生效判决，案号为（2012）徐*初字第117号。后汇**司向徐**民法院申请执行，徐**中院受理该执行，案号为（2014）徐**第289号，目前该案已接近执行完毕。在徐**院审理汇**司起诉我们的案件中，我们也向法庭提交了建邺法院给我们下发的协助冻结瑞**司在我们处的工程款1150万元的通知书。徐**院认为建邺法院向我们下发协助执行通知书时，我们已不欠被告瑞**司任何款项，于是将被告瑞**司和我们之间原债权全部判决给了汇**司，综上，我们认为我们在本案中不应承担责任。另外建邺法院此前给我们下发的协助执行通知书和给政府发的书面函均对我们没有约束力，我们没有任何违反法院协助执行的行为。我们认为涉及我方与瑞**司债权债务的案件应当统一审理，结果徐**院撇开所有其他相对方，就依据一张不可撤销的债权转让书全部判给了汇**司，故请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。

汇**司原审辩称，对原告的诉讼请求我方认为依法不应当支持，理由是：一、原告起诉所依据的协议书不能证明刘**就是本案所涉工程的实际施工人，刘**和本案被告瑞**司的大股东刘**是亲兄弟关系，所以，他们之间特殊关系有待怀疑，更何况，本案的被告瑞**司目前对外所欠巨额债务达数亿元之多，更让人有理由怀疑，刘**的诉讼，有其不正当性；二、被告瑞**司已经将其对被告睢*住建局的债权转让给第三人，被告瑞**司和第三人的债权转让，不但有双方签署的转让合同，还有被告瑞**司的股东会会议决议，足以证明该债权转让是双方真实意思的体现，而被告瑞**司称胁迫完全是凭空臆断，或者是事后反悔；第三、本案瑞**司已经进入破产程序，管理人当庭已经确认了刘**破产债权，根据破产法以及破产法司法解释相关规定，本案依法应驳回起诉，由原告根据破产法规定主张破产债权；四、本案不应当恢复审理，虽然根据破产法二十条规定，在破产管理人接管债务人的财产后可以恢复审理相关民事诉讼，但根据破产法司法解释（二）第二十一条规定，本案应当中止审理。第一款第一项和第四项分别规定如果债权人向债务人的次债务人以及要求债务人单独清偿的相关诉讼都应当中止审理。所以我们认为本案应当继续中止审理，直至破产程序终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年6月15日，被**公司与睢宁住建局（原睢宁县规划局）签订《协议书》，约定睢宁住建局将睢宁县青年西路工程发包给瑞**司，工程内容青年西路道路、排水、绿化及附属设施。约定合同工期180天，合同价款19258800元。

2007年11月18日，原告刘**与被**公司签订《施工承包合作协议书》，约定双方就睢宁县青年西路工程进行合作施工，原告刘**完成除去沥青面层的所有图纸工程量的施工。第二条约定：1、除去沥青面层的工程造价为14519098.87元，最终以业主批复确认的决算价为准。2、工程项目部的一切费用、质量鉴定及交竣工验收费用由原告刘**负责。原告需向被**公司支付管理费，管理费按业主批复确认的决算价的3%计收。3、工程款计取方式：每月支付完成工程计量款的50%，工程完工半年，支付工程款全额的80%，工程完工一年内结清工程余款；第七条约定工程交工验收后，瑞**司须全权委托原告刘**收取工程的余下款项（已缴清工程管理费及各项应缴的税款），与工程有关的各项债权和债务由原告刘**负责和承担。该协议签订后，睢宁县青年西路工程实际由原告刘**施工。

2010年3月26日，该工程通过竣工验收。2010年9月15日，经睢宁县审计局审定青年路西延工程造价为37064394.26元。2012年3月27日，经原告刘**与被**公司结算确认，被**公司尚欠原告工程款9848471.34元。本案审理过程中，经被**公司债权审核确认，至今尚欠原告刘**债权本金14731264.2元（含税），利息2796913.791元，其他损失8839.72元。

另查明，2012年9月10日，原**公司与第三人汇**司达成《债权转让协议》，载明“瑞**司承建睢宁县规划局发包的睢宁县青年路西段铺设工程，双方于2007年6月15日签订《建设工程施工合同》，并于2009年10月28日与睢宁县建设局签订补充协议。该工程于2010年3月26日经建设方及国家相关机构竣工验收，2010年9月15日经审计工程决算定价为37064394.26元，目前睢宁县建设局尚欠工程款21264394元。另睢宁县建设局于2007年8月1日向瑞**司借款200万元，现瑞**司就上述欠款已向徐州**民法院提起诉讼，目前仍在审理中。瑞**司保证上述两笔债权的合法有效，现将上述两笔债权转让给汇**司，为此双方订立协议如下：一、债权内容：瑞**司将上述两笔债权及相关权利（包括不限于利息、违约金等）一并全部转让给汇**司，由汇**司直接向债务人睢宁建设局主张，以实现债权。两笔债权具体为：1、睢宁县建设局所拖欠的工程款21264394元及利息、违约金等；2、睢宁县建设局所欠借款200万元及利息（或／和违约金），两笔债权合计本金金额为23264394元。债权的最终数额以法院生效判决书或调解书认定的金额为准。

2012年9月10日，被**公司向被告睢宁住建局发出《债权转让通知书》，载明“我司承建贵局发包的睢宁县青年路西段铺设工程，经审计工程决算定价为37064394.26元，目前贵局尚欠工程款21264394元及相应利息和违约金，且贵局于2007年8月1日向我司借款200万元。现通知贵局，我司已于2012年9月10日将该上述两笔债权及相关所有权利（包括但不限于利息、违约金等）一并全部转让给江苏汇鸿**份有限公司，债权本金为工程款2126.4394万元、欠款200万元，共计2326.4394万元。贵局请直接向中**司履行还款付息等义务。另本通知为不可撤销通知，从贵局收到此通知起，就上述两笔债权及其相关所有权利，我司即无权享有，全部转由汇**司。2012年9月27日，睢宁住建局收到被**公司向其发出的《债权转让通知书》。2012年9月19日，原审法院向被告睢宁住建局发出（2012）建*初字第2249号协助执行通知书，要求其停止支付所欠付的瑞**司工程款1150万元。

再查明，2014年12月1日，南京**民法院发出（2014）宁商破字第10-1号民事裁定书，受理汇**司对瑞**司的重整申请。同日，南京**民法院发出（2014）宁商破字第10-1号决定书，指定江苏高的律师事务所担任瑞**司的管理人，江苏高的律师事务所郭**担任管理人负责人。

上述事实，有原告提供的《施工承包合作协议书》、《协议书》、结算单、调解协议、民事裁定书、决定书及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案争议工程睢宁县青年路工程发包方为睢宁县住建局，承包方为被告瑞**司。被告瑞**司在中标该项目后，即与原告刘**签订了《施工承包合作协议书》，虽然该协议书约定双方共同施工合作，但事实上该工程的施工全部由原告刘**进行，刘**系该争议工程的实际施工人，对此，被告瑞**司亦予以认可。

原告刘**现诉请要求被告瑞**司支付工程款，被告瑞**司对于欠付工程款数额亦予以认可，且认可至今尚未支付，故对原告要求被告瑞**司支付工程款的诉讼请求原审法院予以支持。关于工程款数额，2012年3月27日，经原告刘**与被告瑞**司结算确认，被告瑞**司尚欠原告工程款9848471.34元。后在原告进行债权申报过程中，发现2012年4月20日被告瑞**司重复扣取了税金680000元，被告瑞**司对重复扣取680000元税金的事实亦予以认可。故被告瑞**司尚欠原告的工程款为9848471.34＋680000u003d10528471.34元。审理中，被告瑞**司经债权审核，认可其尚欠原告刘**工程款本金14731264.2元（含税），经原审法院向双方释明，原告仍坚持其原有主张，故对原告主张的工程款10528471.34元予以支持。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。原告另主张逾期利息2628038.43元，被告瑞**司确认的逾期利息为2796913.79元，故对原告主张的逾期利息原审法院予以支持。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在建筑工程纠纷中，实际施工人花费时间、精力，组织工人进行施工，工程款同时关系到大批建筑工人的工资发放。考虑到建筑市场各种特殊性，故法律法规对于实际施工人、对于建筑工人利益均予以特别的保护。原告刘**系本案争议工程的实际施工人，现要求发包人被告睢*住建局对承包人被告瑞**司所欠的工程款10528471.34承担连带清偿责任，原审法院予以支持。

关于被告睢*住建设局称其已向第三人汇鸿公司履行了债权转让通知书的义务，故不应当对本案债务承担连带清偿责任的意见，原审法院认为：一、被告睢*住建局于2012年9月27日收到被告瑞**司发出的《债权转让通知书》，而我院于2012年9月19日已向被告睢*住建局送达了财产保全协助执行通知书，要求其停止支付所欠付瑞桓的工程款1150万元，原审法院送达的财产保全协助执行通知书先于《债权转让通知书》到达，保全行为在先，被告睢*住建局收到债权转让通知书在后，对于其欠付瑞**司的工程款1150万元应当暂停支付，故睢*住建局在其后的支付行为不能免除其承担的连带清偿责任。被告瑞**司在尚欠原告刘**巨额工程款的同时，自行将其对被告睢*县住建局的债权转让给第三人。被告睢*住建局在收到我院冻结工程款协助通知书后，仍然向第三人支付，均严重侵害了实际施工人、建筑工人的权益，故两被告应各自承担向原告支付工程款的责任和连带清偿责任；第二、依2013年5月22日被告睢*住建局与汇**团达成的《协议书》载明“3、双方一致协商同意睢*住建局分六期向汇**团支付全部1800万元款项…；5、睢*县履行本协议后，如因目前在南京市建邺区人民法院审理的刘**案、省工行案睢*住建局被人民法院生效的判决判令向刘**或者省工行支付工程款的，由汇**团在睢*住建局支付的全额范围承担；如因睢*住建局支付汇**团款项，致使南**区法院（因刘**案、省工行案）追究睢*住建局责任，由此造成的后果由汇**团承担”。故对睢*住建局的该意见原审法院不予采信。

关于被告睢*住建局、第三人汇**团均称因瑞**司已进入破产程序，故本案不应当恢复审理，应当中止到破产程序终结的说法。原审法院认为，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。南京**民法院在2014年12月1日发出的（2014）宁商破字第10-1号决定书中，已经指定被告瑞**司的破产管理人，管理人已接管债务的人财产。故本案诉讼应当继续进行。被告睢*县住建局、第三人汇鸿公司并未能提供证据证明本案存在应当中止审理的情形，故对其上述说法原审法院不予采信。据此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，原审法院判决：一、被告江**限公司于判决生效后二十日内支付原告刘**工程款10528471.34元，利息2628038.43元，共计13156509.77元。二、被告睢*县住房和城乡建设局对被告江**限公司上述债务中不能履行的部分承担连带清偿责任。案件受理费80680元，诉讼保全费5000元，由被告江**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人瑞**司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决混淆了确认之诉与给付之诉。瑞**司已经进入了破产程序，根据破产法及其司法解释的明确规定，债权人只能按照破产法规定的程序行使权利，无权要求债务人对其单独清偿。对在破产申请受理前的诉讼案件，应当由给付之诉变更为确认债权数额之诉。原审法院的判决仍然是给付之诉，属于适用法律不当。2、根据破产法司法解释的相关规定，主张次债务人直接向债权人偿还债务的，以及就债务人财产提起个别清偿的诉讼应当中止审理。本案中，被上诉人请求上诉人向其支付工程款属于破产法司法解释规定的要求债务人个别清偿，会导致其他债权人不能公平受偿，根据司法解释规定本案应当中止审理。3、原审法院采取的保全措施不当。瑞**司对睢宁住建局的债权已经于2012年9月10日转让给了汇**司，汇**司取得了相应的权利，系该债权的合法所有人，而瑞**司自债权转让生效之日起就不再结欠汇**司债务，这也是汇**司不能申报债权的依据。虽然睢宁住建局于2012年9月27日才收到该债权转让通知书，但其法律后果仅仅是在2012年9月10日至2012年9月27日期间若睢宁住建局向瑞**司偿还了债务，不应当承担支付错误的责任，但对瑞**司而言应属不当得利，必须返还给第三人，这更进一步证实在2012年9月10日之后，本案所涉债权的权利人已经是第三人。原审法院对该债权于2012年9月19日采取的财产保全措施存在不当，并会导致第三人向管理人申报债权的错误情况。4、原审法院向睢宁住建局送达的财产保全通知书要求停止支付的工程款金额为1150万元，意味着睢宁住建局只应该在被保全的1150万元内承担责任，其他被转让债权的金额没有问题，原审判决睢宁住建局对上诉人欠付的工程款承担连带责任没有法律依据，该判决结果超出了被保全的财产金额，将导致事后汇**司可能扩大向管理人申报债权的金额。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。

上诉人睢宁住建局不服原审判决，向本院提起上诉称，1、刘**原审明确其要求睢宁住建局在欠付瑞**司的工程款范围内对其承担给付义务，原审判决却修改刘**的诉请为要求睢宁住建局对工程款承担连带责任。原审法院擅自改变原审原告诉讼请求，超出当事人的请求作出判决，程序严重违法。2、刘**不是案涉工程的实际施工人。睢宁住建局在案涉工程施工过程中始终是和瑞**司联系、结算，刘**没有以实际施工人身份和睢宁住建局进行联系，也没有以实际施工人身份向睢宁住建局主张过工程款。被上诉人刘**提供的证据无法证明其实际施工人身份。此外，刘**和瑞**司的法定代表人刘**系兄弟关系，法院应当从严审查刘**实际施工人的身份以及该债权的真实性。3、徐州中院已经作出生效判决支持了汇**司要求睢宁住建局支付欠付工程款和借款的诉讼请求，因此睢宁住建局和瑞**司之间的债务已经归于消灭，刘**基于睢宁住建局欠瑞**司工程款进而对睢宁住建局行使权利的主张不应得到支持。4、睢宁住建局支付给汇**司的款项是履行已经生效民事判决书确定的义务，并无不当。睢宁住建局和汇**司双方如何履行已生效的判决书与本案没有任何关系。5、睢宁住建局支付款项给汇**司的行为并未违反原审法院协助执行通知书的规定，睢宁住建局自接到协助执行通知书后从未向瑞**司支付过任何款项，并未违反该协助通知书。况且，如果睢宁住建局违反协助通知书的义务，应当承担的是司法行政责任，而不是连带清偿的民事责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘**对睢宁住建局的诉讼请求。

上诉人汇**司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决将瑞**司已经转让给汇**司，并经生效判决确认给付汇**司的特定债权，又判决支付给被上诉人刘**，损害了汇**司的合法权利。2、瑞**司已经进入破产程序，原审判决瑞**司单独清偿刘**的债权，必然导致瑞**司可供向全体债权人清偿的财产减少，明显损害了包括汇**司在内的其他所有破产债权人的利益。3、原审判决仅依据刘**和瑞**司之间签订的《施工承包合作协议》以及结算单，就认定刘**为实际施工人明显证据不足。刘**和瑞**司法定代表人刘**之间系兄弟关系，基于这种特殊关系，法院对双方认可的事实和法律关系应当从严认定，避免虚构债务、虚假诉讼。4、破产法及其司法解释明确规定，债务人进入破产程序的，债务人只能按照破产法规定的程序行使权利，无权要求债务人对其单独清偿，或主张次债务人代替债务人对其直接清偿。原审判令瑞**司在判决生效后20日内支付刘**工程款及利息，以及判令睢*住建局对瑞**司不能清偿的部分承担连带责任，就是判令进入破产程序的瑞**司单独向其清偿，完全违背了破产法及其司法解释的规定。破产法司法解释规定，主张次债务人直接向债权人偿还债务的，以及就债务人财产提起个别清偿的诉讼应当中止审理。故本案应当中止审理。5、睢*住建局承担责任的前提是欠付瑞**司工程款，但瑞**司已经将其对睢*住建局的工程款债权转让给了汇**司，汇**司取代瑞**司成为睢*住建局的债权人，睢*住建局并不欠瑞**司工程款，原审判决睢*住建局对瑞**司欠付的工程款承担连带责任没有法律依据。6、本案瑞**司处于破产重整阶段，根据破产法的规定，应当由破产管理人代表公司诉讼，但原审却仍然由瑞**司的原法定代表人而不是破产管理人代表诉讼，明显违反法律规定。7、原审判决违反生效判决的既判力原则。原审判决在明知徐州**民法院已经判决睢*县住建局将欠付的工程款和借款支付给汇**司的情况下，理应按照生效判决的既判力原则，驳回刘**对睢*住建局的诉请。原审判决支持刘**的诉请，明显和徐州**民法院的生效判决相冲突。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘**对瑞**司及睢*住建局的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称，1、被上诉人提交的证据足以证明刘**系涉案工程的实际施工人。被上诉人原审提交的证据表明，涉案工程虽然是由睢*住建局发包给瑞**司的，但瑞**司仅收取了工程管理费并未参与施工，涉案工程实际上是由刘**施工完成。对此事实，瑞**司原审也予以确认，故原审认定刘**为案涉工程的实际施工人，并无不当。2、原审法院在有充分证据的前提下，做出与生效判决书记载事实不完全一致的事实认定，并无不当。徐州中院判决虽然认定瑞**司将工程款债权转让给了汇**司，但作出该认定的前提是徐州中院并未查明涉案工程存在实际施工人、涉案工程完全由实际施工人全额垫资建设、案涉工程款债权在转让生效前已经被南京**民法院冻结等一系列相关重要事实。原审法院根据被上诉人提交的证据认定被上诉人是实际施工人，瑞**司无权转让该工程款，睢*住建局应对瑞**司不能履行的部分承担连带责任并无不当。且睢*住建局和汇**司已经达成执行和解协议，约定睢*住建局向刘**支付工程款的，由汇**司在睢*住建局支付的金额范围内承担。3、瑞**司和汇**司之间转让案涉工程款债权的行为无效。刘**作为实际施工人对睢*住建局直接享有工程款债权，瑞**司将其转让给汇**司属于无权处分，该行为无效。涉案工程是由刘**全额垫资建设的，瑞**司对工程建设本身没有实际付出，该工程款债权如果被瑞**司转让给第三方，将造成极其不公平的结果，所以该工程款本身属于基于合同性质不能转让的债权。退一步讲，即使瑞**司可以转让涉案工程款债权，瑞**司也早于汇**司，将涉案工程款转让给了刘**，瑞**司和汇**司之间关于涉案工程款债权转让的行为仍属无权处分，应认定为无效。4、睢*住建局向汇**司的支付行为不能免除其应在欠付范围内向刘**承担的责任。睢*住建局作为刘**的债务人，应向刘**而非汇**司支付款项，其向汇**司支付涉案工程款的行为存在支付对象错误的问题。原审法院冻结涉案工程款债权的时间早于债权转让通知，即便之后睢*住建局收到了债权转让通知，在原审法院对涉案工程款债权的冻结解除之前，睢*住建局都不应就涉案工程款进行任何支付。然而，睢*住建局未经一审法院准许，就擅自将已冻结的涉案工程款支付给了汇**司，其应当承担由此带来的不利后果。在强制执行程序启动后直至2015年7月之间，睢*住建局并未向徐州中院执行局出示过任何关于涉案工程款已被原审法院冻结的相关材料，以对抗徐州中院的强制执行程序。5、即使被冻结的债权仅1150万元，因睢*住建局仍欠付全额的涉案工程款，原审判决其对案涉工程款中瑞**司不能履行的部分承担连带责任并无不当。6、睢*住建局并非刘**的次债务人，而是其直接债务人，本案也并非刘**向睢*住建局行使代位权，故本案不适用破产法司法解释相关规定，原审未中止审理并无不当。7、原审判决不会造成破产人向债权人单独清偿。刘**已在瑞**司破产程序中就涉案工程款作了破产债权申报，也同意以瑞**司债权人的身份参与破产分配。原审判决能起到确定刘**对瑞**司享有的债权总额的作用，但至于该债权总额的实现则需要通过破产程序，由破产程序依法决定瑞**司最终能向刘**清偿多少债权，因此并不会导致破产人向债权人单独清偿的结果。8、原审判决并未擅自改变刘**诉请或超出诉请。原审判决要求睢*住建局承担的责任仍然是连带责任，与刘**的一审诉请的责任形式相同。刘**要求睢*住建局承担连带责任的范围是全部工程款。但本案中，由于瑞**司与睢*住建局同为刘**的直接债权人，且负有连带责任，即任何一方都有向刘**清偿全部工程款的义务。刘**已向瑞**司管理人申报过债权并已被确认，也就意味着刘**会得到瑞**司的部分清偿，相应地会减轻睢*住建局的清偿责任。原审判决是在刘**诉请基础上，相应的缩小睢*住建局承担连带责任的范围，本质上是对刘**的部分诉请不予支持，并非改变其诉请或超过诉请。综上，本案本质上是瑞**司和汇**司恶意串通，将应属于实际施工人的工程款转让给第三人，睢*住建局明知债权被冻结仍然主动支付，主观存在恶意，均严重侵害了实际施工人的利益，原审判决准确认定本案性质，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上**桓公司对原审经审理查明的“经瑞**司债权审核确认，至今尚欠刘**债权本金14731264.2元（含税），利息2796913.791元，其他损失8839.72元”有异议，认为经瑞**司债权审核确认的刘**债权本金为9848471.34元，多扣税金2077039.35元，本金合计为11925510.69元，利息为2796913.79元。本院经核查相关证据，认定瑞**司异议成立，原审判决查明的上述事实存在错误，本院予以纠正。另，睢**建局和汇**司均对原审查明睢宁县青年西路工程实际由刘**施工有异议。

上诉人睢宁住建局向本院提交2012年5月28日民事起诉状一份，证明涉案工程款债权在转让给汇**司之前，瑞**司曾于2012年5月28日在徐**院对睢宁住建局提起诉讼，案涉工程款债权在债权转让之前的所有权人为瑞**司。刘**认可该证据真实性，但认为该证据不能证明刘**并非实际施工人。瑞**司对该证据真实性予以认可，关联性由法院认定。汇**司对该份证据的真实性以及证明目的予以认可。睢宁住建局另提交徐州**民法院罚款决定书一份，证明因睢宁住建局拖欠汇**司最后一笔执行款300万元，徐**院对其进行罚款。瑞**司对该证据真实性、合法性予以认可，关联性由法院认定。汇**司对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可。刘**对该证据真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，认为睢宁住建局在（2012）徐*初字第117号民事判决案件执行过程中未能主动及时向徐**院提交其债务已被南京**民法院保全的相关材料，也没有向徐**院执行局反映相关情况，而是积极主动地和汇**司签订执行和解协议，并且按照执行和解协议来进行付款。睢宁住建局被罚款是因其不履行与汇**司达成的执行和解协议，而非基于徐**院的强制执行措施。

被上诉人刘**向本院提交刘**支付土方工程款、机械租赁款、管道劳务费、工人工资、工程运输费凭证、承包单位通用报审表、工序质量报验单、工程计量表、工程签证单，证明刘**的实际施工人身份。瑞**司对证据的真实性没有异议，对合法性和关联性由法院认定。睢宁住建局对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为上述证据中刘**签字的笔迹不同，部分证据中承包人一栏写的是“王**”，收条无法核实真实性，故上述证据不能证明刘**为实际施工人。汇**司认为该组证据不是新证据，且被上诉人仅提供了20万元的付款凭证；根据原审相关证据，刘**是瑞**司员工，其系履行职务行为，故上述证据不能证明被上诉人的实际施工人身份。

另查明，汇**司于2012年9月20日向徐州**民法院提起诉讼，以瑞**司和汇**司达成债权转让协议为由，请求法院判令睢*住建局向其支付欠款23264394.26元及逾期付款利息。2013年4月7日，徐州**民法院作出（2012）徐*初字第117号民事判决，判决睢*住建局向汇**司支付工程款21264394.26元及利息（从2012年9月20日至判决确定之日止以21264394.26元按中**银行同期同类贷款利率计算）。上述案件判决后，睢*住建局与汇**司于2013年5月22日签订《协议书》，约定“汇**司同意对（2012）徐*初字第117号民事判决所含标的由睢*住建局按1800万元来履行，其余款项汇**司自愿放弃。睢*住建局分六期向汇**司支付全部1800万元，具体还款计划为……。睢*住建局履行本协议后，如因目前在南京**民法院审理的刘**案、省工行案睢*住建局被人民法院生效的判决判令向刘**或省工行支付工程款的，由汇**司在睢*住建局支付的全额范围内承担；如因睢*住建局支付汇**司款项，致使南**区法院追究睢*住建局责任，由此造成的后果由汇**司承担”。2014年10月29日，徐州**民法院向睢*住建局发出（2014）徐**第289号执行通知书，要求睢*住建局于2014年11月7日前按照（2012）徐*初字第117号判决书所确定的义务履行完毕。庭审中，睢*住建局陈述，除最后一笔300万元外其已按照《协议书》约定向汇**司支付了相应款项。

对原审法院查明的其他事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于被上诉人刘**是否是实际施工人。刘**原审提交了其和瑞**司签订的施工承包协议书、财务结算单、结算情况说明、刘**支付涉案工程保证金的财务凭证以及瑞**司的财务账册等，二审中又提交了刘**支付与工程相关款项的凭证以及工程计量表、签证单、工序质量报验表、承包单位通用报审表等证据，上述证据表明虽然瑞**司和睢*住建局签订了协议书，承包了睢*青年西路工程，但是刘**在该工程施工过程中实际支出了工程款项，参与了施工管理，刘**向瑞**司上交项目管理费，瑞**司也向刘**支付了部分工程款，瑞**司原审及二审中均对刘**的实际施工人身份予以确认，故综合上述情形，本院认定被上诉人刘**为诉争工程的实际施工人。

因刘**无建设工程施工资质，其和瑞**司签订的《施工承包合作协议书》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，刘**有权请求瑞**司支付工程价款。对于瑞**司欠付刘**的工程款数额，瑞**司和刘**于2012年3月27日结算确认工程款本金为9848471.34元，后瑞**司破产管理人经债权审核，确认刘**债权本金为9848471.34元，多扣税金2077039.35元，本金合计为11925510.69元，利息为2796913.79元，现刘**主张工程款本金10528471.34元，利息2628038.43元，并未超出瑞**司破产管理人确认的债权数额，对刘**主张的工程款及利息数额，本院予以确认。

本案在原审审理期间，被告瑞**司进入破产重整程序，本案曾因此中止审理。根据破产法的相关规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。故原审法院在瑞**司已经被指定破产管理人接管瑞**司财产的情况下，继续本案的审理，符合法律规定。但因瑞**司进入破产重整程序，根据破产法的相关规定，债务人对个别债权人的债务清偿无效，故刘**要求瑞**司直接向其支付工程款和利息，不符合法律规定。刘**已向瑞**司管理人申报债权，并同意以瑞**司债权人的身份参与破产分配，故本院将原审判决瑞**司应向刘**履行的给付义务变更为确认瑞**司应支付刘**的工程款金额。

关于睢*住建局是否需要承担工程款给付责任。本院认为，虽然睢*住建局作为涉案工程的总包人，根据相关法律规定，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人刘**承担工程款给付责任。但瑞**司已经将对睢*住建局的工程款债权转让给了汇**司，徐州**民法院对此作出生效民事判决，确认了债权转让协议有效，并判决睢*住建局向汇**司支付工程款，故债权转让之后，睢*住建局已不欠付瑞**司工程款，刘**要求睢*住建局承担工程款给付责任，没有法律依据。睢*住建局与汇**司达成《协议书》，并向汇**司付款的行为系为履行生效判决确定的义务，并非故意不履行原审法院协助执行通知书，原审法院认为睢*住建局向汇**司付款仍不能免除其向刘**的付款责任，适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国破产法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市建邺区人民法院（2012）建*初字第2249号民事判决书；

二、确认江苏**限公司欠付刘**工程款10528471.34元，利息2628038.43元，共计13156509.77元；

三、驳回刘**的其他诉讼请求。

一审案件受理费80680元，诉讼保全费5000元，由上诉人**有限公司负担；二审案件受理费80680元，由被上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十九日