靖江市**有限公司与靖江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人靖**有限公司（以下简称华**司）与上诉人靖**造有限公司（以下简称科**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）泰中民初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人裴春光，上诉人科**司的法定代表人包灿银、委托代理人戴**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，2008年6月15日，科**司与华**司签订合同书一份，将科**司车间工程发包给华**司承建。约定合同总价1080万元。工期为2008年6月19日至2009年2月28日。同时约定履约保证金100万元，华**司于合同签订日汇入科**司帐户，工程竣工科**司返还给华**司。后华**司入场施工。2009年2月18日，科**司以工期延误、桩基、屋面等存在严重质量问题通知华**司解除合同。2009年年2月25日，科**司向靖**民法院提起诉讼，请求判令华**司支付违约金108万元，赔偿因桩基及屋面等方面的质量问题引起的修复、加固费用50万元。靖**民法院审理中，经科**司申请，委托相关部门进行鉴定。无锡**证中心对工程量进行了鉴定，出具了《关于靖江市**有限公司涉案工程已完成工程量的鉴证结论书》（以下简称无锡**中心已完工程量鉴定结论）。镇江市建**心有限公司对房屋工程质量进行了鉴定，出具了《靖江市**有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》（以下简称镇江检测中心质量鉴定报告），鉴定结论为：1、经现场检测，车间混凝土强度推定值在20.3MPa-28.3MPa之间，低于设计（C30）要求；2、经现场检测，车间墙体砌筑砂浆强度推定值在2.5MPa-4.7MPa之间，低于设计（M7.5混合砂浆）要求，一层墙体未砌筑；3、框架柱上植筋全部松动，无法提供检测数据，不符合设计要求；4、经现场检测，车间钢筋保护层厚度梁*构件合格点率分别为：三层梁97%、四层梁94%、五层梁96%、六层梁91%、屋面梁100%，满足验收规范要求，板类构件合格点率分别为：三层板100%、四层板92%、五层板94%、六层板91%、屋面板90%，满足设计和验收规范要求，二层梁板因无脚手架故无法检测；5、经现场检测，所检现浇底部纵筋间距符合设计图纸要求；6、经现场检测，所检现浇板实测厚度在115mm-170mm之间，大部分板偏厚，应当事方要求，仅对（21-23）／（B-C）二层板厚进行钻孔测检，实测厚度为129mm，图纸设计板厚为120mm；7、二层和四层现浇板板面有开裂现象，最大裂缝宽度为0.8mm，最大裂缝长度为1600mm，原因是现场养护不到位，属非结构性裂缝；8、回填土仅回填了通道及通道周边部分（17轴至22轴之间），且回填物为建筑垃圾，故无法检测压实系数，不符合设计要求；9、经现场检测，该车间框架梁、柱构件截面尺寸除18轴四层梁外，其余均符合设计要求；10、已砌筑墙体门窗边无固定设置；11、经现场抽样检测，烧结普通砖抗压强度平均值为21.4MPa，烧结多孔砖抗压强度平均值为15.4MPa，符合设计要求；12、屋面部分从24轴至37轴之间混凝土现浇板渗漏严重；13、伸缩缝缝宽基本符合设计图纸要求；14、二层梁板局部有下弯，梁*板底未见明显裂缝；15、底层框架柱箍筋规格经抽测，低于设计（u0026Phi;8）要求；16、所提供的图纸既无设计审核签发人员签名，也无当地图审办图审章；17、现场实物比设计图纸上增加了两个楼梯，未见设计变更；18、对混凝土强度及墙体砌筑砂浆强度不符合设计要求及屋面渗漏等方面，建议有资质的设计单位对以上缺陷进行验算，并提出可靠措施，以确保工程质量的安全。鉴定中，双方对提供给鉴定机构的图纸进行了确认，对检测鉴定方案亦进行了确认。之后，科**司对华**司所完工程自行进行了修复加固。该案最后经靖**民法院主持调解，双方当事人于2009年11月10日达成一致意见，靖**民法院制作（2009）靖桥民初字第125号民事调解书（以下简称125号民事调解书）确认双方达成的协议为：一、科**司与华**司于2008年6月15日订立的科**司车间工程施工合同书于2009年2月18日解除；二、华**司承担未经科**司同意分包或转包工程违约金20万元，约期于2010年6月30日前给予付。该调解书中还载明：审理中，经鉴定，华**司施工存在混凝土标号不符合约定等质量问题。2009年11月10日，科**司与华**司签署协议书（以下统称2009年11月10日协议书），约定：一、双方于2008年6月15日订立的科**司车间工程施工合同书于2009年2月18日解除；二、工程款结算、质量纠纷解决方案：已完工程价款（待评估鉴定）＋华**司履约保证金100万元-科**司因华**司施工不符合质量要求进行修复、加固费用（待评估鉴定）-科**司已付工程款-科**司已支出的质量检测鉴定评估费17万元。工程价款评估按合同签订时本地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，材料价格根据泰州市2008年第4期指导价确定，在评估机构评估价的基础上下浮10%作为华**司已完工程价款。华**司已完工程量及工程价款，由双方共同选择或通过诉讼合法委托有资格的鉴定、评估机构鉴定评估，鉴定评估费用由华**司承担。修复、加固方案及修复、加固费用，由双方共同选择或通过诉讼合法委托有资格的鉴定、评估机构鉴定评估，鉴定评估费用由科**司承担。三、工程款结算、质量纠纷解决方案进行顺序：1、对于靖**院审理中形成的已完工程量鉴定结论有异议，可申请补充鉴定，按双方共同委托的鉴定机构或诉讼中确定的鉴定机构作出的补充鉴定结论书确定已完成工程量，也可双方于本协议订立后五日内共同至原鉴定机构谋求解决；2、在完成工程量造价评估报告书后三日内，双方必须相互配合进行华**司施工不符合质量要求进行修复、加固的方案及修复、加固费用的鉴定、评估；3、在取得加固方案及费用评估报告书后，双方结算尚有余款，应于报告书取得后十五日内给付对方，否则，义务人应承担对方应付款10%的违约金。后双方未按上述协议至相关部门评估鉴定工程价款及加固、修复费用，科**司亦未给付工程款。

2010年1月4日华**司诉至原审法院，请求判令：科**司退还保证金100万元、支付工程价款802万元并自工程交付之日起按同期银行贷款利率承担逾期付款的利息。

科**司反诉称华**司已完工程存在质量问题。后华**司委托有加固施工资质的单位进行了加固修复，花费300余万元。请求判令：1、华**司赔偿科**司修复加固费用3242400元；2、华**司承担质量监测鉴定费17万元；3、华**司承担已完工程量鉴定费5万元；4、华**司承担水电费和施工辅助用房费115996元；5、华**司向科**司开具有效的工程发票；6、华**司向科**司交付主体工程施工资料；7、华**司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

本案原审审理中，依*都公司申请，原审法院委托江苏经纬**务所有限公司对华**司完成的工程价款进行了鉴定，鉴定结论为：工程造价776.664798万元，其中水电费7.026698万元（以下简称经纬公司造价鉴定报告）。该鉴定报告重要说明中载明：该鉴定工程造价未考虑下浮；钢材价格按照泰州工程造价管理2008年第4期5000元／T，桩材料价格按泰州市建筑工程材料信息价2008年六月份PTC-400（70）-C70管桩79元／m，AZHA-225-66b方桩60元／m；增加工程量鉴定造价41.015862万元未纳入776.664798万元，增加的工程量依据的华**司提供的遗漏工程量清单。

华**司对上述鉴定报告质证认为，增加的工程量之工程价款应计入工程造价之中。鉴定部门按无锡**中心已完成工程量鉴证结论载明的工程量计算工程价款没有依据。双方在协议中也明确表示，对工程量部分可补充鉴定。工程原图纸是五层，局部六层，而施工完成的是六层，局部七层，并且多了一轴，水电部分，无锡**证中心少算一层，少算一轴。另外，管桩应按我方与桩基施工单位的合同价125元每米进行计算。钢材应按我方施工时间2008年6月的市场价格确定。

科**司对上述鉴定报告质证认为，桩基部分，因与桩基施工单位发生纠纷，另一案已经靖江市人民法院审理，应以另一案审理的结果确认桩基价款，不应当以评估价计算。增加的工程量依据的是华**司单方提供的工程量清单，该结果是不客观的，不应在鉴定报告中体现。

鉴定人答复称：根据双方协议，材料价按2008年第4期的泰州指导价确定，故鉴定时钢材取价按这一标准进行。管桩价格因无2008年第4期指导价，故按2008年6月信息价取价。鉴定报告所示工程价款主要依据无锡**证中心出具的《关于靖江市**有限公司涉案工程已完成工程量的鉴证结论书》载明的工程量进行计算的。无锡**证中心鉴定时是到现场测量的，故鉴定造价是按实计算的，水电部分没有少算。增加工程量中7040个电渣压力焊接头，经与无锡**证中心对接，确实漏算了，这部分应计入工程总价，价款为10.203072万元。增加工程量中的送桩价款应计入工程总造价，在鉴定时也已计入了工程总造价。

一审法院认为

原审庭审中，原审法院向当事人双方出示了向无锡**证中心调取的现场照片及对相关鉴定人员的调查材料，鉴定人员称，在我方进行鉴定时，华**司提出的异议并不包含”遗漏工程量清单”所载的内容，当时我们根据他们提出的异议内容进行了答复，并对相关内容进行了补充计算。我们当时到现场进行了勘验，根据勘验情况进行计算的。另外，7040个电渣压力焊接头确属漏算。对上述材料，华**司质证认为，对现场照片无异议，但无锡**证中心的答复不符合事实。当时的往来函不是终结性的，而是应根据实际情况来核实和确定工程量和价款。科**司对上述调查材料及现场照片均不持异议。

2011年11月18日原审法院作出（2010）泰中民初字第0003号民事判决：一、科**司于判决生效后十五日内给付*都公司工程款362.181083万元（含履约保证金100万元），并自判决确定之日起按同期银行贷款利率给付利息。二、华**司于判决生效后十五日内向科**司交付其持有的所有工程资料。三、驳回华**司的其他诉讼请求。四、驳回科**司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67490元，由华**司负担37120元，由科**司负担30370元。反诉案件受理费24100元，由科**司负担。鉴定费190000元，由华**司负担50000元，由科**司负担140000元。科**司不服（2010）泰中民初字第0003号民事判决向本院提出上诉，本院于2013年1月31日作出（2012）苏*终字第0034号民事裁定：一、撤销原审法院（2010）泰中民初字第0003号民事判决；二、本案发回原审法院重审。二审案件受理费91590元，由本院退还给科**司。

发回重审后，原审法院另行组成合议庭对本案进行审理。重审审理中，依科远公司申请，针对镇江市建**心有限公司出具的《靖江市**有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》所示房屋质量问题，原审法院委托南京东南**有限公司对上述质量问题进行分析评价，并依据上述检测鉴定报告、涉案房屋原设计资料、国家相关规范，对影响房屋安全使用的质量问题提出加固修复方案。后，原审法院又委托中国建设**江苏省分行依上述加固修复方案对所需加固修复费用进行了鉴定。鉴定结论为：根据图纸计算墙体工程量计算的造价为1733415.28元：1、生产车间主体加固工程造价为789544.98元，2、墙体粉刷、门窗、屋面等相关工程拆除恢复造价为943870.3元。根据法院提供的江苏经纬工程投资造价**有限公司出具的鉴定报告中的墙体工程量计算的造价为1374961.09元：1、生产车间主体加固工程造价为627493.93元；2、墙体粉刷、门窗、屋面等相关工程拆除恢复造价为747467.16元。

对上述鉴定结论，华**司不认可上述鉴定意见，认为鉴定程序违法。华**司没有进行墙体粉刷、门窗、屋面等相关工程建设，即使工程存在质量问题，也不存在上述损失。

科**司质证认为，对鉴定报告没有其他异议。鉴定不存在程序违法的问题，华**司称不知情、无人通知不是事实。华**司称没有见过修复方案的图纸及质证，也不是事实。华**司称镇江出具的质量验收报告是程序违法且有异议，与事实不符。

鉴定人中国建设**江苏省分行当庭答复称，墙体粉刷、门窗等后续相关工程，虽然华**司没有施工，如果根据修复加固方案需要拆除墙体，就牵涉到上述工程量，所以单独计算，最后由法院认定。后该鉴定人对其鉴定结果出具补充说明：”1、第一种鉴定结果：墙体工程量按法院提供的工程图纸计算的工程造价为1733415.28元。该工程造价由两部分组成：第一部分按华**司停工时已完的主体工程进行加固修复的工程造价为789544.98元；第二部分按工程全部完工后进行加固修复，则后续相关工程（即门窗、内外墙抹灰及屋面防水等）的修复工程造价为943870.3元。2、第二种鉴定结果：墙体工程量按法院提供的江苏经纬**所有限公司出具的鉴定报告中的工程量计算的工程造价为1374961.09元。该工程造价由两部分组成：第一部分按华**司停工时已完的主体工程进行加固修复的工程造价为627493.93元；第二部分按工程全部完工后进行加固修复，则后续相关工程（即门窗、内外墙面抹灰及屋面防水等）的修复工程造价为747467.16元。”

重审审理中，双方一致确认科**司已付工程价款为429万元。双方亦一致确认，施工图纸未经设计人员及设计单位签名、盖章。科**司认为上述图纸是经双方一致确认的，而华**司认为其从未确认过图纸，一直要求科**司提供适格图纸。双方还一致确认，科**司对案涉工程进行了修复、加固，然后在修复、加固的基础上进行了后续施工。科**司为此提供了生产车间加固方案、2009年8月28日科**司与江苏晶鑫**有限公司的施工合同、加固施工组织设计、2009年10月14日工程质量事故处理结论。华**司称，科**司实际修复、加固费用只有70余万元，应以实际发生的加固、修复费用计算修复加固费用。为此，华**司提供了华**司委托代理人钱**与盛**的通话录音，用以证明科**司加固修复实际花费70余万元。同时向原审法院申请依加固、修复现场鉴定加固、修复费用。科**司对该通话录音质证认为，该录音与本案无关，双方协议约定的加固修复费用以评估鉴定为准，本案加固修复费用应以鉴定确定。

原审争议焦点为：案涉工程造价如何认定，华**司的诉讼请求有无事实和法律依据；科**司主张的修复加固费用及其他费用如何认定，应否由华**司承担。

原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人均应按合同严格履行各自的义务。华**司与科**司签订的建设工程施工合同并不违反法律强制性规定，应视为有效，应以此确认双方的合同权利与义务。合同履行中，双方因发生纠纷而涉讼，诉讼中双方达成一致意见，双方解除合同，并对工程价款的给付、质量问题解决方式进行了约定，双方均应按上述协议约定处理解除合同后的后续问题。然双方均未按协议约定的时间处理相关问题，双方均有一定的过错，应依其过错程度承担相应的责任。

关于工程价款的认定，华**司虽提出协议约定可对工程量进行补充鉴定，然除无锡**中心已完成工程量鉴证结论载明的工程量外，其仅提供了遗漏工程量清单作为其主张的依据，遗漏工程量清单中除7040个电渣压力焊接头得到无**格中心的认可外，其余工程量未能得到科**司的认可，其又未能提供其他证据证明该遗漏工程量清单所载工程量确系其施工的证据，目前案涉工程已经后续施工，现场无法勘验华**司已完工程量，故依现有证据确认的工程价款应为786.86787万元（776.664798万元＋10.203072万元）。至于华**司提出的管桩价格应按其与桩基施工单位的合同价125元／m计算以及钢材价格应按其施工时间2008年6月的市场价来确定的意见，因双方协议中明确约定材料价格按2008年第4期指导价确定，故华**司的上述意见不符合双方约定，原审法院不予采纳。且根据合同相对性原则，桩基施工单位与华**司之间的合同约定对本案当事人之间不发生法律约束力，故华**司提出的管桩价格问题及科**司提出的桩基工程价款问题均无法律依据，原审法院不予采信。又因双方在协议中明确约定”在评估机构评估价的基础上下浮10%作为华**司已完工程价款”，故华**司应结算的工程价款为708.181083万元。

关于房屋质量及加固修复问题。根据科**司提供的2009年8月28日科**司与江苏晶鑫**有限公司的施工合同、加固施工组织设计、2009年10月14日工程质量事故处理结论，可以认定双方在2009年11月10日协议时科**司已经完成房屋质量的修复工作，加固修复费用已实际发生，但科**司所举证据并不能证明其修复加固费用的具体数额，可通过鉴定评估予以确定。在重审后，原审法院根据反诉原告科**司的申请及要求，另行依法委托鉴定机构对修复加固方案及修复加固的造价进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告。对于鉴定报告的采纳，原审法院认为，首先，因科**司在华**司所完工程基础上已经进行了修复加固，故对修复加固费用的鉴定核算应以华**司所完工程量为基础；其次，因华**司施工时并未进行墙体粉刷、门窗安装等工作，科**司在华**司施工基础上进行修复加固时无须涉及上述施工项目，故鉴定结果中有关墙体粉刷、门窗、屋面等相关工程拆除恢复的费用不应作为华**司应承担的修复加固费用；最后结合双方对鉴定报告的质证意见以及鉴定机构的答复意见及补充说明，应采纳第二个鉴定结果中第一项关于生产车间主体加固工程的造价认定为修复加固费用，即627493.93元。因华**司所施工工程质量存在问题，其根据合同约定有义务进行修复加固，然科**司已经进行了修复加固，故上述费用应由华**司承担，并从其应得剩余工程款中扣除。华**司虽辩称其所施工工程不存在质量问题，不需要进行修复加固，但其所举证据并不能推翻专业机构作出的鉴定意见，而且华**司在双方达成的调解协议中对工程存在质量问题、科**司已经修复及确定修复加固费用的方法等问题已经认可，故对华**司的上述辩称，原审法院不予采信。

关于科**司提出的要求华**司开具工程发票、交付工程资料的主张。因开具工程发票不属双方合同约定的范围，故本案不予理涉。双方可按相关规定开具相应票据。而交付工程资料系合同的附随义务，华**司对案涉工程虽未施工完毕即解除合同，但其持有的与工程相关的工程资料仍应交付给科**司。科**司该项诉讼请求应予支持。

关于科**司主张的返还水电费的问题。华**司抗辩认为其在施工过程中已按时给付。因双方2009年协议中明确约定”工程款结算、质量纠纷解决方案：已完工程价款（待评估鉴定）＋华**司履约保证金100万元-科**司因华**司施工不符合质量要求进行修复、加固费用（待评估鉴定）-科**司已付工程款-科**司已支出的质量检测鉴定评估费17万元。”而水电费包含在工程价款内，在协议中双方约定结算工程价款时未提及水电费的给付问题，可以认定双方排除了另行结算水电费的可能，现科**司再行提出结算水电费没有事实依据。故对科**司的该项诉讼请求，原审法院不予采纳。

因此，根据双方协议约定的结算方法，科**司应支付给华**司的剩余工程价款为2994316.9元（708.181083万元工程款＋100万元保证金-已付工程款429万元-已支出质量评估费17万元-修复加固费用627493.93元）。

关于华**司主张的逾期付款利息问题，原审法院认为，首先，虽然双方协议约定需进行结算后方发生付款义务，但双方约定的结算时间并不明确，且协议签订后双方并未按照协议约定进行结算，而华**司在协议签订时已经交付案涉工程，科**司已经进行了修复加固并在此后使用了上述房屋；其次，科**司虽然进行了修复加固，但其所举证据并不能直接证明其支出的费用，导致法院无法直接作出认定，只能根据其申请依法委托鉴定以确定其修复费用，从而延误了工程款的结算，责任在于科**司。综合上述因素，为平衡双方利益，应以结欠的工程款为本金从华**司起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息。原告华**司请求科**司自工程交付之日起承担利息没有依据，原审法院不予采信。

综上，原审法院判决如下：一、科**司于判决生效后十五日内给付*都公司工程款2994316.9元（含履约保证金100万元）及逾期利息（以2994316.9元为本金自2010年1月4日起至实际给付之日止按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、华**司于判决生效后十五日内向科**司交付其持有的所有工程资料。三、驳回华**司的其他诉讼请求。四、驳回科**司的其他反诉请求。本诉案件受理费67490元，由华**司负担37120元，科**司负担30370元；反诉案件受理费17713元，由科**司负担14170元，华**司负担3543元；鉴定费330000元，由华**司负担50000元，由科**司负担280000元。

上诉人诉称

宣判后，华**司、科**司均不服，分别向本院提起上诉。

华**司上诉称：一、2009年11月10日协议书对华**司无效。该份协议书由钱**签署，钱**不是华**司的负责人，也未取得华**司的授权，科**司明知钱**无代理公司签订结算协议权限。因此原审依据该份协议书认定”华**司施工质量不符合约定，科**司进行修复加固，材料价格根据泰州市2008年第四期指导价确定及工程价款在评估价基础下浮10%”属事实认定错误，应予纠正。二、工程价款认定错误。1、无锡**中心已完工程量鉴定结论未经质证、鉴定人未出庭说明，遗漏工程量，应增加遗漏工程量造价41万元。科**司擅自进行后续施工，导致遗漏工程量无法到现场核对、补充鉴定，应当由科**司承担不利后果。2、经纬公司造价鉴定报告认定管桩79元／米认定错误。原审庭审中科**司自认按照另案审理结果确认桩*价款，故应按照江苏省靖江市人民法院（2010）泰靖桥民初字第0084号案件认定的管桩125元／米进行结算。3、经纬公司造价鉴定报告中钢材价格认定错误，应当以实际购买价格5680元／吨计算。根据相关规定，钢材、桩*的实际购买价格与合同价相比涨幅超过5%应当据实调整。三、案涉工程无质量问题，修复加固费用不存在，质量评估费应由科**司自负。1、镇江检测中心质量检测方案、鉴定报告均无证据资格，应不予采信。鉴定报告载明具体勘查及检测时间是2009年5月6日、6月6日至6月14日，但施工方***司和法院均未参加。鉴定报告结论中混凝土、砂浆强度有问题，但混凝土、砂浆强度一旦形成不能改变。原审中华**司提交了2010年9月12日靖江市**心有限公司出具的《房屋质量检测报告》（以下简称2010年9月12日房屋质量检测报告）混凝土符合设计要求，可见工程质量无问题。2、科**司没有修复加固工程。工程本身有质量问题尚在诉讼中，科**司却花费300多万元自行修复加固，违背常理。调解协议达成之前，修复加固费用已实际发生，在第一次审理中科**司却不举证也违背常理。3、科**司提供图纸没有责任人签名未经过图审，擅自将设计楼层变为六层，如果工程质量存在问题需要加固也应是科**司设计图纸错误及擅自加层所致。4、我方已经提供施工过程中分部分项验收记录等证据证明施工工程各项目、程序、环节符合合同约定，材料都经过检测合格证明工程质量没有问题。四、本案工程款利息的起算时间应当为2009年2月18日。由于工程未做完双方即解除施工合同，对于工程款付款时间属于约定不明，利息依法应从工程实际交付之日起算，实际交付之日至少可以从调解书载明的合同解除之日即2009年2月18日起开始计算。综上，请求二审法院：1、改判科**司支付工程款802万元及从交付之日支付利息。2、返还保证金100万元。3、一、二审诉讼费由对方当事人承担。

被上诉人辩称

科**司针对华**司的上诉答辩称：一、华**司认为2009年11月10日协议无效的理由不能成立。1、双方签订的建设工程施工合同中明确钱玉*是华**司的代理人。钱玉*又是125号民事调解书案件的诉讼代理人，因此科**司与钱玉*签署该协议，对双方公司有约束力。2、在本案二审前，华**司从未对该协议效力提出异议。该协议双方一直在履行，且对诉讼费用承担问题，也都是按照该协议履行的。二、关于工程造价。1、关于工程量漏****司主张增加工程款41万元的问题。在涉案工程造价鉴定过程中，华**司已经提出异议并提交漏算证据，由于其提交的资料均系单方证据没有双方确认，也没有其他证据能证明实际发生工程量，因此鉴定报告没有采信。无锡**中心已完工程量鉴定结论经过质证可以作为认定事实的证据，且相应工程量在2009年11月10日协议中已经确认。科**司后续施工是自力救济的减损行为不应当为此受到惩罚。2、关于管桩、钢材价款均应当按照2009年11月10日协议书确定的标准计价。其他案件中华**司采购材料价格与本案无关。三、关于质量问题。1、涉案工程存在质量问题已经过司法鉴定确认。2、华**司认为科**司没有实际加固也没有事实依据，庭审中科**司提交了加固方案、加固施工合同、施工组织设计资料、工程决算资料及加固过程中对加固质量进行现场检测的检测报告、加固中使用的加固材料的检测报告、合格证、质保证书，并提交了支付加固费合计313万元的付款凭证。3、镇江检测中心质量检测方案、鉴定报告具有法律效力。首先，该份报告在双方当事人都到场及法院、鉴定机构四方在场情况下进行的现场勘查。其次，双方在2009年11月10日协议书中明确存在质量问题。且正是依据镇江检测中心质量鉴定报告启动了加固费用的鉴定，在发回重审前的审理中启动司法鉴定过程中法院征****司意见是按照实际加固鉴定还是按照设计图纸及国家标准鉴定，华**司拒绝按照实际加固方案鉴定，因此启动了按照设计图纸进行鉴定的程序，该事实证明华**司均认可镇江质量鉴定报告。4、科**司自行加固前，函****司因存在镇江检测中心质量鉴定报告认定的质量问题需要对涉案工程进行加固，并告知其科**司将委托相应设计机构进行加固方案设计，并聘请有资质单位施工。但华**司明确回复认为法院审理结束前，不允许科**司擅自加固。其意见明确表明华**司不愿意自行维修加固，为减损、避免损失进一步扩大，科**司自行进行了加固。5、华**司认为施工各环节经过验收合格不存在质量问题的理由不能成立。正如华**司陈述的混凝土和砂浆强度一旦形成无法改变。而存在质量问题就是在现场取样作出的。6、关于施工图纸问题，科**司交付给华**司的就是六层的图纸，在原审司法鉴定中，提交给经纬公司的图纸是经过双方签章的施工图。华**司实际施工到六层、工程造价中也包括了六层的工程款，同时涉案工程的六层取得了相应产权证明。因此华**司认为擅自变更图纸的理由不能成立。四、华**司认为工程款利息计算应从2009年2月18日起算没有事实和法律依据，理由详见我方上诉意见。综上，请求驳回华**司的上诉请求。

科**司上诉称：一、科**司认为如果法院不采信发回重审前经纬公司的加固修复方案造价鉴定确认加固修复费用317.100167万元，应按照科**司实际加固方案确定加固费用。原审法院认为应按照国家房屋使用标准进行费用鉴定，这是一般情况。我方已经实际进行了加固并支付了费用，并函告了华**司，华**司明确表明其不愿意进行加固修复。发回重审前一审中，有两种加固方案的鉴定，一种是对已加固方案进行鉴定，另一种是按设计标准鉴定。华**司不同意第一种鉴定方案，才启动了第二种鉴定方案。现在第二种方案华**司不认可、也没有经过法院认定，我方认为应按照第一种方案进行鉴定。科**司认为自行加固是为了减损，科**司不能因自力救济行为而受到惩罚。二、关于水电费承担问题。涉案工程造价已经明确，水电费用为70266.98元，该费用应由华**司承担。华**司主张已经缴纳施工的水电费，但从未出具任何付款凭证。科**司提交了华**司施工期间缴纳水电费的发票，涉案工程根本没有单独划表，原审认定2009年11月10日协议中明确了结算方式就认为科**司放弃其他主张错误，科**司没有放弃自己的该项权利。三、关于工程款利息起算的时间，科**司认为应从生效判决付款期限届满后计算。1、2009年11月10日协议书第三条明确约定在涉案工程造价结论出具后15日内双方配合对修复加固方案和费用进行鉴定。加固方案和费用评估报告出具后15日内经过双方结算，扣除加固费用后再支付剩余工程款。原审认定从华**司起诉之日计算利息违反双方合同约定。2、根据《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第三条第二款，修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持。因此科**司在修复费用没有明确前，有权拒付工程款。3、2009年2月18日涉案工程尚未交付。调解书中只是明确解除合同。即使华**司在该时间交付了工程，由于交付工程不合格，科**司有权拒付工程款。四、关于鉴定费用。2009年11月10日协议书约定，已完工程量的鉴定费用由华**司承担，加固修复方案的鉴定费由科**司承担。但由于进行了两次加固修复方案和费用的鉴定，且进行第二次鉴定原因是华**司不认可第一次鉴定结论造成的，因此华**司应承担一半的加固方案及费用的鉴定费用。五、科**司要求华**司开具相应工程款发票，是作为单独一项诉讼请求提出的，有事实与法律依据应当得到支持。华**司开具发票是施工合同中明确约定的，在华**司收到相应工程款后即有义务开具工程款发票，且在工程造价中已经包括了3.44%的税金即开票费用。综上，请求二审法院：撤销原判，依法改判：1、诉争工程加固、维修费用为317.100167万元；2、涉案工程总造价应扣除水电费7.026698万元；3、科**司应支付给华**司的工程款逾期利息应从判决生效的付款期限届满之日起计算；4、重新认定双方各自承担的司法鉴定费用；5、判令华**司向科**司开具工程款发票；6、华**司承担本案的全部上诉费用。

华**司针对科**司的上诉答辩称：1、关于加固修复费用的问题，我方认为工程不存在质量问题，加固修复没有实际发生，华**司不应当承担加固修复费用，理由详见我方上诉意见。2、关于水电费、鉴定费承担问题，请法院依据现有证据依法裁判。3、关于工程款利息的起算时间的认定，详见我方上诉意见。4、关于开具工程款发票的问题，华**司认可原审判决。综上，请求二审法院驳回科**司的上诉请求。

本院查明

原审法院查明的事实，本院予以确认。

二审另查明，2009年11月10日科**司与华**司签订协议书时，晶**司已经修复完毕，后续工程也在施工过程中。原审法院在发回重审前的审理中，依科**司申请，针对镇江市建**心有限公司出具的《靖江市**有限公司生产车间工程质量检测鉴定方案》所示房屋质量问题，原审法院委托南京东南**有限公司对上述质量问题，以满足设计要求为标准对案涉工程质量问题的加固修复方案进行了鉴定，并对上述质量是否因施工引起以及通过后续施工能否弥补一并进行了鉴定。鉴定结论为：上述工程质量问题均系由施工原因引起，上述问题可以进行加固修复，修复后的房屋安全使用能够满足原设计要求。在此基础上鉴定机构提出了具体的加固修复方案。后，原审法院又委托江苏经纬**务所有限公司依上述加固修复方案对所需加固修复费用进行了鉴定。鉴定结论为：2009年8月厂房加固造价317.100167万元；2011年8月厂房加固造价344.255748万元。该鉴定报告重要说明中载明：本鉴定造价根据东南建设工程安全鉴定有限公司的加固图纸计算得出，未考虑下浮。对上述鉴定结论，华**司认为，对鉴定报告不认可。科**司质证认为，对加固修复方案的报告无异议。南京东南**有限公司鉴定人答复称：本案鉴定时科**司未向我方提供任何加固修复方案。我方是依据法院委托的内容和镇江的报告进行鉴定的。现场确实进行了加固，但现场加固情况对我方的鉴定不产生影响。

二审审理中，科**司提交新的证据：2008年6月25日至2009年1月16日华**司施工期间科**司缴纳水电费的发票8张，证明在此期间水电费由科**司缴纳，华**司应按照鉴定报告确定的水电费应返还给我方。华**司质证认为：对真实性予以确认。从发票上不能看出与涉案工程的关系。也不能证明科**司替华**司缴纳了票据上的部分水电费而据此可以要求华**司返还。

华**司提交新的证据：（2010）泰靖桥民初字0084号民事判决书复印件一份，原告江阴市**有限公司，被告华**司、第三人科**司。证明本案中法院判决的管桩单价就是125元／米。科**司质证认为：对于真实性没有异议，但认为与本案无关。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、工程造价如何确定。1、2009年11月10日协议书的效力如何认定；2、华**司提交的遗漏工程量清单对应的工程量是否应当增加；3、华**司提出的桩基、钢材的价格异议是否成立。二、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，对应加固修复费用应如何确定；华**司对加固修复费用应承担什么责任。三、本案工程款利息起算时间如何确定。四、科**司要求华**司开具工程款发票是否应予支持。五、科**司主张华**司返还水电费是否应予支持。

本院认为：

关于争议焦**、工程造价如何确定。

1、关于2009年11月10日协议书对于华**司是否有效的问题。

上诉人华**司认为该协议书由钱**签订，钱**并非是华**司的负责人也未取得华**司的授权，其无权代表华**司签订2009年11月10日协议书。

上诉人科**司认为该协议书在法院主持下与调解书同一天订立，钱玉*是涉案建设工程合同中华**公司的代理人、在125号民事调解书的案件中也是作为华**公司的委托代理人。且该协议书双方一直在履行，在本案诉讼过程中除本次二审中从未提出过异议。

本院认为，钱玉*是本案建设工程施工合同签订时华**司的委托代理人，在125号民事调解书的案件中作为华**司的特别授权委托代理人，在同一日双方达成了125号民事调解书以及2009年11月10日协议书，并且双方当事人在2009年11月11日签收了民事调解书。在该协议书中钱玉*代表华**司签字，在诉讼中签署该协议书获得了华**司的授权。在华**司作为原告第一次诉讼过程中华**司将2009年11月10日协议书作为己方的证据向法院提交，并在除本案本次二审审理过程中从未就钱玉*是否能够代表华**司签订该协议书提出过异议，并且不止一次表示认可协议书中约定的内容要求根据协议书的约定退还保证金、对工程量进行补充鉴定。从华**司事后的行为看也认可钱玉*代表其签订的2009年11月10日协议书，该协议书对华**司具有拘束力。

2、关于华**司提交的遗漏工程量清单对应的工程量是否应当增加。

上诉人华**司认为无锡**中心已完工程量鉴定结论未经质证不应采信，且遗漏工程量举证不能的责任应当由擅自后续施工的科**司承担。

上诉人科**司认为无锡**中心已完工程量鉴定结论经过质证，且在涉案工程造价鉴定过程中，华**司已经提出异议并提交漏算证据，但由于证据是单方制作未经双方确认，也没有其他证据能证明实际发生工程量，因此鉴定报告没有采信，相应工程量在2009年11月10日协议中已经确认。科**司后续施工是的自力救济的减损行为不应当以此受到惩罚。

本院认为，经查无锡**中心已完工程量鉴定结论在125号民事调解书案件中经过双方当事人质证，对于华**司提出重新鉴定的异议在该案中已经被法院驳回，理由为鉴定机构是法院司法鉴定中心依据法定程序由双方当事人共同选择具有鉴定资格，鉴定资料经过双方当事人确认，并跟进鉴定需要进行了必要实地勘察和听证，鉴定程序合法、方法科学、具有证明力。无锡**中心具有工程造价的价格鉴定资格，在选择鉴定机构时华**司也未提出过异议，现其主张无锡**中心没有鉴定资格没有依据。现华**司也未能提供足以推翻该鉴定报告的证据，应当根据该鉴定报告确定工程量。在无锡**中心对已完工程量进行鉴定过程中华**司并未提出遗漏工程量的异议，之后双方当事人在签订2009年11月10日协议书时约定对无锡**中心已完工程量鉴定结论异议通过补充鉴定来确定，华**司也明知后续工程在施工过程中，如果华**司认为当时由于有后续施工造成已经不具备补充鉴定的条件，当时不会再约定可以补充鉴定。在原审中对工程价款进行鉴定过程中，华**司已经提出了遗漏工程量问题，其中7040个电渣压力焊接头经与无锡**中心核实确实漏算予以增加，但是华**司主张的其他漏算工程量科**司不予认可，华**司没有足够的证据证明与涉案工程的关联性，其提出应当增加的该部分工程价款依据不足，本院不予支持。

3、华**司提出的桩基、钢材的价格异议是否成立。

上诉人华**司认为桩基、钢材价格应当按照实际采购的价格予以调整。

上诉人科**司认为桩基、钢材实际采购价格与本案无关，应当按照双方在2009年11月10日协议书中约定处理。

本院认为，根据双方当事人2009年11月10日协议书的约定，材料价按2008年第4期的泰州指导价确定，当时材料采购已经完成。鉴定报告中钢材取价即按这一标准进行，管桩价格因无2008年第4期指导价，故按2008年6月信息价取价。华**司主张应当按照其实际采购的价格据实调整没有依据。

二、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，对应加固修复费用应如何确定；华**司对加固修复费用应承担什么责任。

上诉人华**司认为案涉工程无质量问题，修复加固费用不存在。

上诉人科**司认为涉案工程经过司法鉴定存在质量问题，应当按照实际修复加固的情况进行鉴定确认修复加固费用由华**司承担。

本院认为，涉案工程存在质量问题。第一，质量鉴定报告证明本案工程存在质量问题。在125号民事调解书案件中经过双方当事人质证，现华**司也未能提供足以推翻该鉴定报告的证据。其提交施工过程中发生的分部分项检测及材料检测是在质量检测之前发生，不能推翻检测报告。第二，2009年11月10日协议书中质量纠纷解决方面的约定表明华**司应承担施工不符合质量要求的修复、加固费用，仅是具体数额待评估鉴定。

关于修复加固费用如何承担。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。科**司对涉案工程自行修复后经竣工验收合格有权请求华**司承担修复费用。在2009年11月10日的协议书双方当事人明确约定评估鉴定的修复、加固费用应当在工程款结算中扣除。

关于修复加固费用应如何确定。双方在本案诉讼中对于修复加固费用如何确定未能协商一致。第一，科**司主张以实际发生的费用不应当采信，2009年11月10日协议书签订时科**司自行修复的工程已经完成，但该协议书中明确约定修复加固的费用应当由鉴定确定，科**司再以实际发生的费用主张没有依据，其提交的证据也不足以证明其实际支付的修复加固费用数额。第二，在重审后，原审法院是根据科**司的申请及要求按照国家质量、安全的基本标准另行依法委托鉴定机构对修复加固方案及修复加固的造价进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告结论应当作为认定加固修复费用的依据。原审法院根据华**司所完工工程量为基础采纳鉴定报告的第二种鉴定结果中第一项关于生产车间主体加固工程的造价627493.93元认定为华**司应承担的修复加固费用，并无不当。

关于争议焦**、本案工程款利息起算时间如何确定。

上诉人华**司主张应当按照合同解除的时间作为工程款利息起算时间。

上诉人科**司主张应当按照判决生效确定的履行期限届满时间作为工程款利息起算时间。

本院认为，双方当事人对于本案工程款的支付一直存在争议，2009年11月10日协议书约定需进行结算后方发生付款义务，但双方约定的结算时间并不明确，协议签订后双方并未相互配合进行鉴定确定结算价款，双方当事人对此均有责任。鉴于在2009年11月10日协议签订时华**司已经实际交付了涉案房屋，科**司在对涉案房屋进行了修复加固并进行了后续施工且使用了上述房屋，从平衡双方利益角度，原审法院酌定从华**司起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期支付工程款利息，并无不当。

关于争议焦点四、科**司要求华**司开具工程款发票是否应予支持。

上诉人科**司主张开具发票是合同约定的义务，且作为独立的诉讼请求提出。

上诉人华**司认为开具工程款发票是行政法上的义务，不应当在民事案件中处理。

本院认为：双方当事人在施工合同中并没有明确将开具工程款发票作为合同条款进行约定，开具工程款发票是施工方**都公司税法上的义务，双方可以根据相关规定另行处理，在本案中不予理涉。

关于争议焦点五、科**司主张华**司返还水电费是否应予支持。

上诉人科**司主张涉案工程仅有一个水电表，并提供了其缴纳电费凭证，主张鉴定的水电费应当由华**司返还。

上诉人华**司主张涉案工程的确仅有一个水电表，但水电费由其自行缴纳，不应当返还。

本院认为：上诉人科**司主张华**司应返还的水电费是鉴定结论中计入工程造价的施工用水电费。双方当事人均承认涉案工程仅有一个水电表，如果缴纳相关水电费，水电费发票当然开具给科**司，科**司未能进一步举证证明发票上载明的水电费由其实际缴纳的凭证，因此其主张水电费应由华**司返还依据不足，本院不予支持。

根据2009年11月10日协议书约定，华**司承担已完工程量及工程价款鉴定评估费用由华**司承担。修复、加固方案及修复、加固费用鉴定评估费用由科**司承担。原审法院将加固修复方案的鉴定费用由科**司分担，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华**司、科**司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83855元，由上诉人靖**有限公司负担67490元、上诉人靖**造有限公司负担16365元（靖江市**有限公司多预交的16365元，由本院退还）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日