再审申请人李**、张*、李**与被申请人**有限公司南京城东支行借款合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

再审申请人李**、张*、李**与被申请人**有限公司南京城东支行（以下简称江苏**支行）、一审被告南京来**限公司（以下简称南**公司）借款合同纠纷一案，前由南京市秦淮区人民法院于2015年7月20日作出（2015）秦红商初字第143号民事判决。该判决生效后，李**、张*、李**不服，向本院申请再审。本院于2016年2月4日作出（2016）苏**民申7号民事裁定书，裁定本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2016年3月9日立案受理，本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案，再审申请人张*、李**及张*、李**、李**、一审被告南**公司的共同委托代理人崔**，被申请人江苏**支行委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2015年2月5日，原**银行城东支行向南京市秦淮区人民法院起诉称，2014年3月13日，原告与被告**公司签订《最高额综合授信合同》，约定原告向被告**公司提供最高综合授信额度370万元。同日，被告李**、张*与原告签订《最高额抵押合同》、《南京市房地产抵押合同》，以南京市秦淮区龙蟠南路33号13幢1单元1701室房屋为前述《最高额综合授信合同》提供抵押担保，并办理了抵押登记。被告李**、张*、李**签订《最高额个人连带责任保证书》，约定提供连带责任保证（并放弃要求先行执行抵押物的抗辩权）。2014年4月29日，被告**公司根据上述《最高额综合授信合同》向原告申请贷款并签订了《流动资金借款合同》，约定被告**公司向原告借款370万元，借款期限自2014年4月29日至2015年4月28日，借款年利率7.2%。原告依约发放贷款。然而，被告出现合同约定的违约情形，包括但不限于抵押物被查封、被告李**涉及其他重大纠纷，危及原告贷款安全，特提起诉讼，请求法院判令：1、被告**公司立即偿还贷款3733300元（截止2015年2月4日，其中本金人民币370万元，相应的利息、罚息、复利33300元并支付自2015年2月5日起的利息罚息及复利），并支付律师费167132元；2、原告对南京市秦淮区龙蟠南路33号13幢1单元1701室房屋享有优先受偿权；3、被告李**、张*、李**对被告**公司的上述债务承担连带责任；4、被告承担本案的全部诉讼费用。

被告**公司、李**、张*、李**未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

一审法院查明

南京市秦淮区人民法院一审审理查明，2014年3月13日，原告与被告**公司签订《最高额综合授信合同》（合同编号SX010514000300），约定原告向被告提供最高额综合授信额度3700000元，授信期间自2014年3月13日至2017年3月12日。同日，原告（抵押权人）与被告李**、李**（抵押人）签订《最高额抵押合同》（合同编号DY010514000027），约定：本合同之主合同为抵押权人与债务**人公司自2014年3月13日起至2017年3月12日止签署的借款、银票、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同，及其修订或者补充；主债权及其发生期间为本合同约定的2014年3月13日起至2017年3月12日；抵押人在本合同项下承担的担保最高额为最高不超过人民币370万元。合同尾部抵押人处有李**、张*、李**签名。同时，原告与被告李**、李**、张*分别签订《最高额个人连带责任保证书》，合同编号分别为B2010514000080、B2010514000081，双方约定：保证书之主合同为原告与债务**人公司之间签订的编号为SX010514000300的《最高额综合授信合同》；保证范围为原告与债务人在主合同项下的全部贷款本金及其附件约定计收的全部利息、以及债务人应当向原告支付的违约金、赔偿金和原告为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）……。

2014年4月24日，原告（抵押权人）与被告李**、李**签订《南京市房地产抵押合同》，约定：主债合同为《最高额综合授信合同》（合同编号SX010514000300），债务人为南**公司，抵押担保的借款本金为370万元；抵押担保的范围为主债权本金及其利息，上述主债合同约定的违约金，主债务人应当支付的赔偿金，抵押权人实现抵押权的费用。上述合同签订后，双方办理了抵押物（位于秦淮区龙蟠南路33号13幢1单元1701室的房屋）的抵押登记手续，原告领取了他项权证。

2014年4月29日，原告（贷款人）与被告**公司（借款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号ok010514000063），约定：借款金额3700000元，借款期限自2014年4月29日至2015年4月28日，执行年利率7.2%；借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息，对借款人逾期支付的利息按本合同利率计收复利，借款逾期后按罚息利率计收复利；按季结息，结息日为每季末月的二十日；本合同期内，下列任何情形均构成本合同项下违约事件：1、到期日不支付借款合同项下到期的借款本息及其他的应付款项。……6、借款人出现财务亏损或财务状况恶化可能影响贷款安全，或借款人有意逃废银行债权……；借款人未能按时偿还借款本息，导致贷款人为催收借款本息所需的费用，包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等，由借款人负担；本合同项下借款是编号为SX010514000300的《最高额综合授信合同》授信额度下具体授信，本合同是其有效附件…。同日，原告将370万元贷款发放给被告**公司。此后，因被告**公司有逾期还息行为，并且公司无人经营，相关人员下落不明，原告依据合同约定，宣布贷款提前到期。截止2015年2月4日，被告**公司欠款本金为370万元，利息33300元。

2015年2月4日，原告（甲方）与北**（南京）律师事务所（乙方）签订委托合同，就原告诉被告**公司、李**、张*、李**借款合同一案提供法律服务，指派律师胡**、陈*担任代理人，收取律师服务费167132元。

一审法院认为

南京市秦淮区人民法院一审认为，原告与被告**公司签订的《最高额综合授信合同》、《流动资金借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行合同义务。合同签订后，原告已按合同约定发放了贷款，被告**公司应按照合同约定按期偿还利息。现被告**公司未能按期清偿借款利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告有权依照合同约定提前宣布借款到期，要求被告**公司清偿全部未还本金及利息，同时对逾期借款按照约定的罚息利率计收罚息和复利。截至2015年2月4日，被告**公司尚欠原告借款本金370万元，利息、罚息合计为33300元。故原告要求被告**公司偿还借款本金370万元并支付利息、罚息的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。借款合同中明确约定因借款人违约贷款人为实现债权而支付的律师代理费由借款人承担，故原告主张被告**公司支付律师代理费16372元，符合双方约定且不违反法律规定，法院予以支持。被告李**、张*、李**分别与原告签订《最高额个人连带责任保证书》，自愿为被告**公司在《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，故原告要求被告李**、张*、李**对被告**公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。被告李**、张*与原告签订《最高额抵押合同》和《南京市房地产抵押合同》，自愿将位于本市秦淮区龙蟠南路33号13幢1单元1701室的房屋抵押给原告，该抵押房产已经办理抵押登记，故原告对该抵押房产享有抵押权，在被告**公司不履行到期债务时，原告有权就上述抵押物在抵押担保范围内优先受偿，但应以登记债权数额为限。南京市秦淮区人民法院据此判决：一、被告**公司于判决生效之日起十日内向原**银行城东支行偿还借款本金3700000元并支付相应的利息和罚息（截至2015年2月4日的利息和罚息合计为33300元；自2015年2月5日起至本判决确定的给付之日止的利息和罚息，按《流动资金借款合同》约定的利率标准计付）。二、被告**公司于本判决生效之日起十日内给付原**银行城东支行律师代理费167132元。三、被告**公司如未能履行上述付款义务，原**银行城东支行有权依法处置被告李**、张*用于抵押的位于南京市秦淮区龙蟠南路33号13幢1单元1701室的房屋，并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款在3700000元范围内优先受偿。四、被告李**、张*、李**对被告**公司上述债务承担连带清偿责任。案件受理费38003元、保全费5000元，合计43003元，由被告**公司、李**、张*、李**负担（被告应负担的诉讼费用已由原告向南京市秦淮区人民法院预交，被告于判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费用直接给付原告）。

再审申请人称/抗诉机关称

上述判决生效后，李**、张*、李**不服，向本院申请再审，本院于2016年2月4日作出（2016）苏**民申7号民事裁定书，裁定本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。

本案再审中，再审申请人李**、张*、李**述称，一、原审审理程序违法，再审申请人张*、李**按法院通知时间去法院参加庭审，但法院并未按期开庭，也无法联系到承办法官，法院变更开庭时间未告诉再审申请人，致使再审申请人无法正常出庭参加诉讼。再审申请人李**被羁押在合肥市第二看守所，也不属于下落不明的当事人，原审法院认为再审申请人下落不明，采用公告送达的方式送达文书，程序严重违法。二、原审法院在再审申请人未出庭参加诉讼的情况下，支持被申请人过高的律师代理费显失公平。请求再审法院撤销本案，重新审理，降低律师费，并重新分配案件受理费、保全费等。

一审被告南**公司同意再审申请人的意见。

再审被申请人辩称

被申**苏银行城东支行辩称，原审程序合法。原审法院采取邮寄送达的方式向再审申请人邮寄送达法律文书，再审申请人也陈述已经收到了第一次的开庭材料，再审申请人在法院指定开庭的时间未能联系到法院，这是再审申请人未积极行使其民事诉讼权利所造成。虽然李**被羁押，但一审法院寄给李**的材料已由其同住成年家属签收，完全符合最**法院关于邮寄送达的相关规定。律师费的计算符合现行法律规定。请求再审法院维持原审判决。

本院再审审理查明，原审法院审理中，原审被告张*、李**签收了原审法院寄送的开庭传票等诉讼文书，并代李**签收了诉讼文书，寄送给南**公司的诉讼文书因无人签收被退回原审法院，故原审法院未按张*、李**已签收的开庭传票上确定的时间开庭。但此后原审法院既未按照张*、李**在《最高额个人连带责任保证书》中所留电话号码电话告知取消庭审的原因，也未另行向张*、李**邮寄送达开庭传票，而是以李**、张*、李**、南**公司下落不明为由，直接采取公告方式，向上述当事人公告送达开庭传票。李**、张*、李**、南**公司均未能到庭参加诉讼，原审法院以上述当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，按缺席判决。

本院认为

本院再审认为，当事人的合法民事诉讼权利受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据上述规定，公告送达的方式必须是采用其他方式无法送达的情况下适用。本案中，张*、李**已签收了原审法院邮寄送达的诉讼文书，并代李**签收了诉讼文书，表明邮寄送达的方式可以送达李**、张*、李**，原审法院因南**公司无人签收邮件，无法向南**公司送达而决定另行择期开庭时，未能采取有效送达方式向李**、张*、李**送达开庭传票，直接以李**、张*、李**下落不明为由公告送达开庭传票，致使李**、张*、李**未在法院公告时间到庭参加诉讼，原审法院采用的送达方式违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定。原审法院程序违法，损害了李**、张*、李**的民事诉讼权利，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦红商初字第143号民事判决；

二、本案发回南京市秦淮区人民法院重新审理。

裁判日期

二〇一六年四月六日