上诉人南京雷**有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京雷**有限公司（以下简称雷**司）因与被上诉人江苏永**限公司（以下简称永**司）、原审被告南京铭**有限公司（以下简称铭**司）、张*、江苏顺**限公司（以下简称顺**司）、南京板**责任公司（以下简称板**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人雷**司的法定代表人李**及委托代理人杨**，被上诉人永**司的委托代理人陈**、曾**，原审被告张*，铭**司的委托代理人汪**、顺**司的委托代理人汪*、徐*，板**公司的委托代理人崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

永**司一审诉称：永**司与铭**司于2012年2月17日签订《关于无缝钢瓶制造厂房钢结构工程的协议书》1份，协议签订后，永**司按约履行了合同义务，完工后，于2013年7月5日送给铭**司工程决算书，铭**司迟迟不予结算，直至2014年9月11日，铭**司才在《工程结算审定单》上签字确认。经审定，合同总价款为6360000元，质量保证金318000元，已付款4590453元（含雷**司支付的款项在内），尚余1769547元价款未付。另，雷**司于2012年12月28日给永**司出具了《关于板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程款支付的相关说明》（以下简称《相关说明》）中明确工程款由其支付，因此，雷**司应对上述款项承担连带清偿责任。顺**司承包该工程后，将工程交给没有资质的张*施工，应承担连带清偿责任。板**公司作为发包方，应当在未付工程款范围内对上述工程款承担给付义务。现起诉要求铭**司给付工程款1769547元，并承担自2014年9月26日起至工程款付清之日止按年利率6%的标准支付利息；雷**司对上述债务承担连带清偿责任；顺**司对上述工程款承担连带清偿责任；板**公司在未付工程款范围内承担付款义务。

一审被告辩称

铭**司一审辩称：永**司起诉的所欠工程款数额属实；铭**司的股东为张*和赵**，其中张*占95%，赵**占5%，张*同时是雷**司的股东，占95%。该项目是张*委托赵**与永**司签订的合同，合同的履行由张*具体负责，所有的工程款均由雷**司支付。因此应当由雷**司承担上述债务，而不是铭**司承担。请求驳回永**司对其诉讼请求。

雷**司一审辩称：雷**司代铭**司向永**司支付了5950453元；根据雷**司出具的相关说明铭**司与永**司签订的合同中约定的工程价款为585万元，雷**司支付的款项已超过工程款，无须再支付任何款项；本工程合同相对人为铭**司而不是雷**司，合同的债权债务应当由铭**司承担，雷**司只是依据其承诺在一定范围内承担代铭**司付款的责任，并非合同的当事人。

顺**司一审辩称：合同当事人为永**司与铭**司，与顺**司无关；顺**司不是涉案项目的总承包商，不应承担连带责任。

板**公司一审辩称：我方与顺**司签订的施工合同，在施工过程中，我方按照顺**司的代理人张*的要求，将工程款支付给雷**司及南京下**经营部（以下简称旺达经营部）；该工程双方虽未履行相关的竣工结算手续，但双方确认总的结算价款为1900万元，我方已支付了1848万元，另该项目的施工人从我方借现金30000元，以及应南京**人民法院要求协助冻结顺**司及张*的款项90000元，且依据顺**司与我方签订的施工合同，顺**司应缴纳质量保证金32万元，该款我公司应当在未付款中扣除。顺**司所收取的工程款未向我公司开具发票，故相应的税金我公司也应当扣除。我公司经过核算，确认已没有应当支付给顺**司而尚未支付的款项。

张*一审答辩称：板桥消防工程由其实际施工，其挂靠顺**司施工，所有的工程款垫资是其垫的，工程款是顺**司董事长同意汇入其指定的雷**司和旺达经营部的，是其委托赵**与永**司签订的合同，具体以哪个公司的名义签订合同其没有管，由赵**经办的。钢结构确实由永**司施工，款项由雷**司支付。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年板**公司与顺**司签订建设工程施工合同及补充协议书各1份，合同约定：由顺**司承建板**公司位于南京市雨花台区凤集大道20-3号的无缝钢瓶制造厂房的土建（含设备基础）、水电安装、钢结构工程；合同总工期180天，开工日期（以开工报告为准）、竣工日期未明确约定；合同价款1760万元，采用固定价格方式，施工合同签订之日起一周内支付合同价款的20%（352万元）作为预付款；钢结构进场开始吊装之日起3天内支付合同价款的30%（527万元）；工程结束之日起10天内付320万元，余款在工程竣工验收合格之日起一年内付清。合同就其他事项均按中华**建设部、国家**管理局联合制定的建设工程施工合同格式进行了约定。合同加盖了板**公司的合同专用章及顺**司的公章，并由板**公司的赵**及顺**司的代理人张*、赵**签字。未签署订立合同的日期。补充协议对工程款支付方式达成协议：1、本施工提前一周付款，钢结构部分支付合同总价款（640万）的30%即192万元作为预付款，钢结构进场开始吊装之日起3天内，钢结构部分支付合同总价款（640万）的40%即256万元，工程结束之日起10天内，钢结构部分支付合同总价款（640万）的25%即160万元；2、本施工提前一周付款，土建安装部分支付合同总价款（1120万元）的20%即224万元作为预付款，进场开始吊装之日起3日内支付合同总价款（1120万元）的20%即224万元，厂房竣工验收10天内，土建安装部分支付合同总价款（1120万元）的10%即112万元；3、余款在工程竣工验收合格之日起一年内结清560万元，维修质保金按钢结构部分造价的5%计取，二年内结清32万元。补充协议书加盖了板**公司的合同专用章及顺**司的公章，并由板**公司的赵**及顺**司的代理人张*、赵**签字。未签署签订日期。合同签订后，张*负责进行了施工。施工过程中，张*委托赵**与永**司签订钢结构施工合同。2012年2月17日，赵**以铭**司的名义与永**司签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同）约定将案涉工程中的钢结构工程分包给永**司施工。合同总价款585万元（其中制作498万元、安装87万元），采用固定总价方式。施工图纸变更及现场签证执行合同附件中对应的单价，工程量按图纸尺寸计算。合同价款的支付：钢构件进场开始安装三日内，承包人支付合同价的40%给分包人，钢构件安装完成三日内，支付合同总价的30%，彩钢板安装完成再支付合同总价的15%，本钢结构工程验收合格后十四日内，分包人提交一套完整的结算资料给承包人，承包人应在收到后二十八日内审核完毕后十四日内将款项支付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期（壹年）满28日内一次性支付给分包人。合同加盖了铭**司及永**司的公章。合同签订后，永**司按约进行了制作安装。2013年7月5日，永**司出具了工程决算单，决算价6573171.38万元，铭**司法定代表人赵**签署“请审计部予以核算后出具结果”。2014年2月26日，双方进行以对账，铭**司确认已付工程款7450453元，（其中含洋河酒厂工程决算价款2860000元，赵**在对账单上加注“洋河酒厂项目结清”，其余款项为支付涉案工程款计4590453元）对账单上注明板桥消防暂未结算。2014年9月11日由赵**对工程结算审定单进行了确认，并加盖了铭**司公章。最终审定价为6360000元。

另查明：2012年12月28日，雷**司向永**司出具《相关说明》1份，内容为：2012年2月17日贵公司与铭**司签订了《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》。截止目前，在该合同履行过程中工程款项主要由我公司支付，贵公司提出支付工程款单位与上述工程合同中甲方的签署单位铭**司不相符。对此，我公司作出回复如下：1、我公司根据《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》支付给贵公司该项目的工程款视同铭**司向贵公司支付的相应工程款；2、请你司尽快与我公司及铭**司办理《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》变更我公司为该合同甲方的事宜，以确保双方财务规范运行；3、《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》的工程款由我公司负责支付，请贵公司今后将正式工程款发票开具给我公司。

一审法院认为

永**司索款无果，向原审法院提起了诉讼。审理中还查明，板**公司与顺**司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》后，未能取得土地证及建设工程规划许可证，未能办理施工许可证，顺**司遂质令合同经办人赵**向板**公司收回合同，但未能收回合同。后由张*现场负责进行实际施工。2014年1月27日顺**司委托江苏当代国安律师事务所王**律师向板**公司发出律师函1份，律师函载明：顺**司与板**公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，发现板**公司未取得项目所需的规划审批手续，也无法办理招投标手续，整个施工无法进行。顺**司因此要求收回作废双方签订的合同，贵司当时也同意，但执意要求保留一份合同原件。贵司事后又将该工程另行发包给其他施工单位进行施工，也向其他施工单位支付了工程款。贵司没有向顺**司支付一分钱工程款。2014年1月，由于贵司未按时支付其他施工方工程款，施工方又拖欠农民工工资，导致农民工到政府部门上访。在这期间贵司将自己保留的一份《建设工程施工合同》提供给农民工，让农民工向顺**司讨要工资，这样导致政府清欠部门误以为是顺**司拖欠农民工工资，顺**司接到政府清欠部门的通知后，及时将这一事实情况进行了说明。贵司的行为已给顺**司造成了恶劣的影响，有鉴于此，特致函贵司：顺**司与贵司之间签订的《建设工程施工合同》已经作废，贵司没有向顺**司支付过一分钱工程款，双方之间不存在任何合同关系；该律师函还就其他事项作出要求。板**公司未作答复。施工期间，张*向板**公司发函，指示板**公司将工程款汇至雷**司、旺达经营部。该函加盖了顺**司无缝钢瓶制造厂房项目资料专用章，并由张*签名。2013年8月1日，雷**司、旺达经营部共同向板**公司出具《委托书》1份，委托书载明：自2013年8月1日起雷**司承建的板**公司无缝钢瓶制造厂房工程的工程款委托旺达经营部代为收取，由此而产生的一切经济纠纷由雷**司承担，与板**公司无关。请予以付款。2013年8月29日由张*与旺达经营部共同出具给板**公司承诺书一份，承诺书载明：由于9月份学生开学，现工地的工人及材料商全部找到项目部要钱，使项目部的资金压力增大，为更好地完成消防厂的工程任务，我项目部做出以下承诺：一、在没有增加工程量，工程完工之前我项目部不再索要工程款；二、如有农民工、材料商要钱滋事，由项目部自行处理，与消防厂无关；三、未完工程：厂房内项目、道路工程、室外地坪项目；四、支付工程款为40万元。承诺书由张*签字并加盖了旺达经营部的印章。当日，板**公司法定代表人赵**批注：请财务支付40万元。顺**司分别于2013年10月24日、25日在分别在南京日报、扬子晚报上刊登遗失启事，称遗失“江苏顺**限公司无缝钢瓶制造厂房项目资料专用章”一枚，声明作废。自2011年9月19日至2014年8月29日，板**公司陆续将工程款支付至雷**司及旺达经营部，计18480000元。永**司对2014年1月25日现金支付280万元提出异议，认为该笔款项不符合其交易惯例（板**公司除该笔付款为现金，其他付款均是转账支付，甚至40000元也是网银支付），且不符合财务制度。2014年1月26日，张*与板**公司签订了《关于板桥消防厂房工程结算和付款的最终协议》，协议约定：一、全部工程总结算价定为1900万元；二、至今虽未进行竣工验收，但竣工日期定为2013年8月30日；三、待甲方规划等一切手续办结后，乙方（承包方）必须办妥消防、防雷及厂房的一切质量验收手续，并将所有手续交甲方（发包方）；四、乙方认可本协议盖章签字生效后，甲方在24小时内付给乙方300万元；五、其余工程款在乙方2014年8月30日前履行完义务后，全部付清；六、如因乙方拖欠农民工工资等原因，造成农民工干扰甲方正常工作，甲方附后根据事态大小追究乙方法律责任外，将拒付剩余工程款。乙方由张*签字。同年8月29日，张*在该函件下方加写承诺书，内容为：张*保证设备基础及所有管构渗水维修好，发现渗水即时维修。

再查明：铭**司法定代表人赵**当庭陈述案涉工程是张*挂靠顺**司施工的，张*也陈述其挂靠顺**司承接的该工程，其与顺**司的挂靠协议由赵**保管。赵**承认与顺**司签订过协议，并由其保管，但未能提交该协议。顺**司不予认可。

还查明，雷**司自2012年7月17日至2014年1月28日共向永**司支付款项计5950453元。其中2014年1月28日的100万元系由南通**限公司（以下简称祥**司）支付，在银行贷记通知中注明“借款国图50万元”。赵**陈述该100万中的50万元是其和张*共同向祥**司的借款，50万元是雷**司支付的板桥消防公司工程的工程款，另50万元作为其个人的借款由其使用。永**司账目记载为50万元，即对账单所记载的金额。

原审法院根据铭**司法定代表人赵**及张*的陈述，结合张*在案涉工程中所起的作用及对工程款的支配权力、工程的实际施工情况，依法追加张*为本案被告。永**司经原审法院释明后最终选择张*承担给付义务。

上述事实，有建设工程施工合同、建设工程专业分包合同、钢结构工程决算单、对账单、工程款支付凭证、付款指示函、律师函、遗失声明、最终协议、证人黄*的证言及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：一、合同的效力及施工主体。板**公司与顺**司签订的建设工程施工合同，因板**公司未取得建设工程规划许可证，属无效合同，且顺**司并未实际进行施工，而由张*实际承包施工。理由：1、合同签订后，因板**公司未取得合法手续，开工许可证无法办理，顺**司已责令合同经办人赵**收回合同，表示了不履行施工合同的意思，虽然板**公司未予同意，但其明知顺**司已不履行合同的意思，明知合同经办人张*无权代表顺**司继续与板**公司以顺**司的名义实施施工，张*的施工行为不能代表顺**司；2、从施工情况看，全部的工作均由张*完成，顺**司并未实际参与；3、工程款均支付至张*指示的账户上，未支付给顺**司；4、板**公司所提交的证据《施工组织设计表》、《材料、设备进场使用报验单》有项目经理黄*的签字，经原审法院向黄*调查，黄*否认该签名是其本人所签。板**公司庭审中拒绝对该签名的真实性进行司法鉴定，原审法院对上述证据不予采信，该证据不能证明顺**司参与施工；5、张*在庭审中承认是其垫资建设的，工程实际由其承建的；6、张*没有举证证明其与顺**司存在挂靠关系；7、赵**的陈述也证明工程是由张*实际承建的，其是受张*委托以铭**司的名义与永**司签订了分包合同；8、工程的结算及结算后的工程款支付均由张*一人与板**公司进行协商，且板**公司已按约履行。**法院综合认定板**公司与顺**司所签订的建设工程施工合同并未实际履行，而是与张*之间形成了合同关系。永**司主张顺**司承担连带清偿责任没有事实依据，原审法院不予支持；二、分包合同的合同相对人。合同虽由铭**司与永**司签订，但由于铭**司的法定代表人赵**系受张*的委托所签订，其以铭**司的名义所签合同是代理张*所签，故铭**司为受托人，张*为委托人，赵**以铭**司名义所实施的与分包合同有关的行为对张*具有约束力，因此铭**司因合同所产生的权利与义务应由张*承受。在铭**司披露张*为委托人后，永**司选择张*为合同相对人，并承担合同权利义务，符合法律规定，原审法院予以准许。三、关于欠付工程款的数额及利息。（一）张*给付永**司的款项。经永**司与铭**司最终结算，工程价款为636万元。2014年2月26日的对账单表明，铭**司确认已付工程款7450453元，（其中含洋河酒厂工程决算价款2860000元，赵**在对账单上加注“洋河酒厂项目结清”），扣除洋河酒厂的工程款2860000元，则支付涉案案工程的款项为4590453元，尚欠工程款1769547元。张*及雷**司共同认为在所付的款中有5950453元是支付案涉工程款项，其对对账单上的2014年1月28日一笔50万元提出异议，认为该笔金额应为100万元，并提供了相应的付款凭证（该100万元从南通**限公司汇入永**司账户），赵**当庭陈述该100万元中有50万元是作为其个人借款，故未列入永**司收款明细中；其次对已付款中洋河酒厂的86万元，张*、雷**司共同认为，该款并非支付洋河酒厂工程款，而是支付案涉工程的款项。永**司认为铭**司作为合同相对人，有权对已付工程款进行区分及确认，永**司只能按照铭**司对已付款的区分来确认已收的款项，原审法院的认证意见是，永**司的意见具备合理性，原审法院予以采纳；张*及雷**司未在付款时对所付款项名目进行区分，不能证明所争议的款项系用于支付案涉工程，故其抗辩意见没有事实依据，原审法院不予采纳；因铭**司系张*的代理人，故其与永**司的结算及区分已付款项的行为，对张*具有约束力，因此所产生的法律后果由张*承担。综上，原审法院确认张*尚欠永**司的工程款为1769547元。合同约定钢结构工程验收合格后十四日内，分包人提交一套完整的结算资料给承包人，承包人应在收到后二十八日内审核完毕后十四日内将款项支付至结算价的95%，余款作为保修金，在保修期（壹年）满28日内一次性支付给分包人。永**司于2013年7月5日，出具了工程决算单，铭**司收到该决算单并进行审核，其应在2013年8月2日前审核完毕，并于当月16日给付95%的价款即6042000元，而其付款额为4090453元，欠付1951547元，应从次日起以未付款项为基数按同期银行贷款利率支付利息，即从2013年8月17日起按1951547元为基数，计算至2014年1月27日；以1451547元为基数，计算至欠款给付之日止；现永**司自愿从2014年9月26日起计算利息，不违反法律规定，原审法院予以准许；其自愿按照6%的年利率计算利息，没有法律依据，依法应当按照同期同档次中**银行基准贷款利率标准计算，但基准利率超过6%的按6%计；板**公司与张*确定的工程竣工日期为2013年8月30日，永**司的质保期约定1年，按合同约定，张*应在2014年9月27日支付质保金318000元，其未按约支付，应于2014年9月28起至欠款给付之日止按同期银行贷款利率支付利息。永**司主张的自2014年9月26日起按年利率6%计算利息，没有事实依据，应于2014年9月28日起应当按照同期同档次中**银行基准贷款利率标准计算，但基准利率超过6%的按6%计。（二）板**公司给付张*的款项。张*与板**公司于2014年1月26日签订的《关于板桥消防厂房工程结算和付款的最终协议》载明工程决算价款为1900万元，板**公司提供的财务凭证记载已支付给张*指定的收款方雷**司及旺达经营部款项计1848万元，张*当庭予以确认，原审法院予以确认。板**公司陈述此外还有张*用于维修的30000元借款，该借款仅有借条，未提供付款凭证，也未列入付款明细，没有记入会计账册，不符合双方的交易习惯，原审法院不予确认。永**司对其中的280万元现金付款持有异议。对此，板**公司提供了现金的来源（向他人的借款）、及陆续的还款凭证，张*对该笔款项不持异议。原审法院认为，该笔款项板**公司已经提供了相应的凭证，并由张*当庭确认，足以证明该笔付款的真实性。永**司的抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。板**公司辩称的因张*收取的1848万元工程款未开具发票，应扣留相应的税费，不符合法律规定，原审法院不予采纳；板**公司还提供证据证明已接受南京市雨花台区人民法院（2014）雨板商初字第43号民事裁定书及协助执行通知书，抗辩其有义务协助执行9万元，该款应协助扣留。原审法院认为其协助法院冻结9万元工程款是履行法定义务，但协助执行通知书中明确查封（冻结）的是顺**司及其南**公司在板**公司的应付工程款9万元，而涉案工程款并非顺**司及其南**公司所有，即使工程款归顺**司及其南**公司，查封（冻结）并非扣划，协助义务尚未完成，板**公司向张*的该项付款义务尚未消灭，该9万元仍属未付工程款范围。四、雷**司的责任。雷**司于2012年12月28日向永**司出具的《关于板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程款支付的相关说明》中明确载明《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》的工程款由我公司负责支付，且此后雷**司多次按该说明中的承诺履行了部分债务，属于债务加入，依法应对上述款项承担带清偿责任，永**司主张其承担连带责任具有事实与法律依据，原审法院予以支持；综上，铭**司受张*的委托与永**司签订了分包合同，由此产生的债务应当由张*承担，永**司主张张*给付工程款1769543元及相应利息，原审法院予以支持；雷**司对张*的上述债务承担连带清偿责任；板**公司依法应当在未付工程款范围内对钢结构工程实际施工人永**司的工程款承担给付义务即在52万元范围内承担给付义务。张*经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第四百零二条、第四百零三条第二款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、张*于判决发生法律效力之日起10日内给付永**司工程款1769547元，并偿付以1451547元为基数，自2014年9月26日起至欠款给付之日止，以318000元为基数，自2014年9月28起至欠款给付之日止，均按同期同档次中**银行贷款基准利率标准计算的利息；二、雷**司对张*应当给付的上述款项承担连带清偿责任；三、板**公司在未付张*的工程款520000元范围内对张*欠付永**司的工程款承担给付义务，于判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回永**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20885元，财产保全费5000元，合计25885元，由张*、雷**司共同负担。

上诉人诉称

判决后，雷**司不服，向本院提出上诉称：1、雷**司出具的《相关说明》实质上要求变更合同当事人，但永**司并未同意变更，因此雷**司只能对作出说明时的欠款承担付款责任，而不应当承担全部合同责任。债务转移应当经债权人同意，但一审判决前，永**司并未与雷**司及铭**司办理变更合同的手续，因此可以视为永**司不同意接受债务转移。雷**司作出的《相关说明》，只能作为单方的债务加入，根据债务加入的有关法律理论，第三人主动加入债务时只应对加入时存有的债务承担责任，对双方此后发生的债务不应当承担责任。涉案合同约定的是总价固定的合同，即585万元是固定价，在2012年12月28日前未发生任何变更。《相关说明》中所指的由雷**司支付的工程款，就是该笔款项。因此，雷**司应当承担的付款范围仅限于585万元。施工过程中签证因素增加的51万元的工程结算审核单，未经雷**司的签字确认，雷**司对此不承担责任。2、原审判决将雷**司支付给永**司的工程款中的86万元作为铭**司支付洋河酒厂项目的工程款，没有任何依据，仅仅因为永**司的意见具备合理性。雷**司基于《板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程承包合同》产生涉案债务，该项目之外的铭**司所欠永**司的任何债务均与雷**司无关。原审判决铭**司不承担责任，而雷**司本来是为铭**司承担板桥消防项目的付款义务而不是替张*或其他人。既然铭**司不需要承担责任，雷**司也不应承担责任。3、由祥**司向永**司支付的100万元，系张*通过顺**司借款用于支付板桥消防项目对永**司的欠款。但原审法院却因赵**陈述其中的50万元为其个人借款，将该笔借款从还款总额中抹去。赵**没有权利支配该笔款项。事实上，该笔款项是因张*挂靠顺**司从事的国图项目收到的工程款，张*通过顺**司将该笔借款借出，用于支付永**司的工程款。既然借款人是张*，除张*之外的其他人无权处分该笔款项。原审法院对该款项的认定没有法律依据。4、雷**司与铭**司在涉案合同签订时虽然大股东均是张*，但在法律意义上，雷**司、铭**司、张*各自享有独立的人格权。涉案承包合同主体是铭**司，张*从未给铭**司任何授权委托。张*作为铭**司的大股东委托或者安排赵**签订承包合同，是铭**司正常的工作安排，不能视为铭**司签订合同的行为是张*的委托。而且根据张*陈述，也是用铭**司与顺**司签订的挂靠协议，工程的实际挂靠人是铭**司，而不是张*本人。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回永**司对雷**司的诉讼请求，雷**司不承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人永**司答辩称：1、涉案工程最终结算价636万元是双方确定债务的一个组成部分，并非雷**司所说的合同变更，其应对全部债务承担责任。2、涉案86万元是支付给洋河酒厂项目的款项，铭**司和永**司之间当时有约定，雷**司并没有提供相关的财务资料证明是支付给板桥消防项目的款项。在后面结算报告中铭**司明确86万元用于支付洋河项目，因此86万元与本案涉案的工程款无关。3、永**司一审中提供了100万元支付款的凭证，备注栏写了50万是用于借款，当时赵**到庭陈述其中50万元是他个人借款。4、铭**司为张*的代理人，原审判决对此已认定。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告铭**司答辩称：1、板**公司的涉案工程由张*实际施工，这是不争的事实，铭**司的法定代表人赵**受张*委托以铭**司的名义与永**司签订分包合同，但铭**司既没有收过板**公司的一分钱工程款，也没有向永**司支付过一分钱工程款，消防工程所涉及的民事权利和义务实际上由张*享有和承担，故分包合同履行过程中所产生的债务应当由张*承担，与铭**司无关，而雷**司是为张*收款和付款，实际上是加入张*的债务，故应为张*的债务承担连带清偿责任。2、永**司经一审法院释*后最终选择张*承担义务，撤销对铭**司的诉讼请求，而雷**司作为原审被告根本无权要求铭**司承担对永**司的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告张**辩称：张*同意雷**司的意见。张*挂靠顺**司来做板**公司的工程，张*是当事人、投资**防公司和顺**司之间有合同，由于板**公司迟迟没有把施工许可证办下来，顺**司怕影响其资质审查，就没有履行该份合同，就建议张*找其他公司和板**公司代收款，所以张*就让雷**司先收款，板**公司和顺**司都认可雷**司作为代收款的一方。铭**司、雷**司都没有资质做这个工程，实际上做这个工程的是顺**司，后来赵**背着张*与永**司签订了本案的分包合同，应该是顺**司和永**司签订分包合同，而不是铭**司、雷**司。最后的决算也没有通过张*，赵**签字决算，不知道为什么结算款项变成了600多万元。赵**和永**司存在串通的可能性。张*把100万元从祥**司付给永**司，赵**在一审中没有事实依据的陈述借张*50万元，最后100万元又计算到张*名下。永**司和顺**司是关联公司，顺**司老板的女儿是永**司的大股东。祥**司汇给永**司100万元就是归还本案款项，也是作为张*的借款。

原审被告顺**司答辩称：顺**司并没有参与案涉工程的建设，对相关事实并不清楚，不发表意见。但是我公司强调案涉工程中，我公司没有与任何个人、企业签订过挂靠协议、分包协议。对于案涉工程，我公司不应承担任何责任。张*所说的100万元是祥**司汇出的，不是我公司汇出的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审被告板**公司答辩称：对原审判决涉及我公司的内容无异议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审判决之后，板**公司另向永**司支付了40万元。

二审中张*提供南京国图项目付款清单一份，证明其国图项目部会计李*与顺**司的杨会计对账，涉案100万元由祥**司代张*支付给了永**司，同时顺**司也扣了张*100万元。雷**司对证据的真实性无异议，认为充分证明了当时祥**司支付永**司100万元，是基于张*的指示，这笔钱应计算在张*名下，由张*决定款项用途，不能计算在赵**名下。永**司不认可该证据的真实性，认为不能达到张*的证明目的，清单上记载电汇给永**司50万元，不是100万元。铭**司对付款清单真实性无法确认，认为没有盖公章，签字人的身份无法确认。顺**司、板**公司对于该证据的真实性不清楚，认为与其无关。

本院认证意见：对于张*提供的证据，尽管永**司、铭**司、顺**司、板**公司对其真实性不予确认，但结合当事人一审时提供的2014年1月28日贷记通知、赵**的陈述、2014年2月26日对账单等证据，该证据的真实性可以确认。有关证据的关联性，本院将综合分析认证。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：南京国图项目有关张*的付款清单上记载2014年1月29日，电汇永**司50万元、备注425#，电汇永**司（张*借）、备注425#。

再查明：板**公司二审中陈述其一审判决后，于2015年11月10日支付给永**司40万元，永**司予以确认。

上述事实由南京国图项目付款清单（张治）、当事人陈述为证。

本院认为

经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、雷**司是否需要对涉案分包合同项下的债务承担连带责任；2、如需承担责任，其承担责任的范围应任何确定。

就第一个争议焦点问题，本院认为：债务加入是指第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务的行为。本案中，在永**司与铭**司就板桥消防厂无缝钢瓶制造厂房项目钢结构工程签订分包合同之后，合同履行过程中由雷**司向永**司支付主要工程款，在永**司提出支付工程款的公司与合同签约主体不相符的问题后，雷**司于2012年12月28日向永**司出具《相关说明》，承诺雷**司根据上述分包合同支付给永**司该项目的工程款视同铭**司支付的工程款，分包合同项下的工程款由雷**司负责支付，雷**司的承诺行为表明其有对上述合同项下的债务进行加入的意思表示，尽管雷**司在该说明函中向永**司提出办理合同主体变更的提议，但未获永**司同意，主体变更事宜并非雷**司支付工程款进行债务加入的前提条件，且此后雷**司继续支付款项给永**司，故雷**司主张不应对上述合同项下的债务承担加入责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于赵**、张*的涉案关系问题，张*一审时陈述其委托赵**签订涉案分包合同，具体以哪个公司的名义签订其没有管，赵**对此也予以认可，张*时任雷**司法定代表人，故双方之间的委托代理关系可予以确认，雷**司现因张*不再是股东、法定代表人而否认上述委托行为的存在，未能提供反证证明，本院不予支持。

就第二个争议焦点问题，本院认为：1、雷**司在《相关说明》中承诺对上述合同项下的板桥消防项目向永**司承担支付工程款的义务，并未限定其仅对585万元内范围承担责任，后期增加的51万元系属于分包合同项下的债务，雷**司诉称应在585万元范围内承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。2、永**司2014年2月21日制作了对账单并加盖财务专用章，交付给铭**司，铭**司于2014年2月26日加盖了公司印章，并由法定代表人赵**签字确认。对账单上记载了洋河酒厂项目结算价款286万元，板桥消防器材厂暂未结算，赵**在签字时确认洋河项目结清，由此可见，双方约定洋河项目的款项已结清。雷**司支付给永**司86万元，其未举证证明该款项系专门支付本案板桥消防项目工程款，雷**司现诉称该款项系支付本案款项，与事实不符，本院不予支持。3、就来源于祥**司的100万元问题，本院认为，祥**司在其100万元款项的贷记通知上记载“借款国图50万元”，赵**一审时陈述100万元中有50万元是其和张*的借款，张*二审中提供的付款清单上反映永**司收到了50万元、张*借款50万元，2014年2月26日铭**司、永**司确认2014年1月28日永**司收到了50万元，并非100万元，综合分析，上述证据能相互印证，反映永**司2014年1月28日实际上只收到了祥**司的50万元，另50万元由张*、赵**另作他用的事实，雷**司现主张永**司实际收到了祥**司100万元，与事实不符，本院不予支持。4、由于一审判决后，板**公司已经支付了永**司40万元，张*欠付永**司的款项及和雷**司、板**公司的责任范围应相应扣减40万元。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于出现的新的事实，本院据此对原审判决的结果予以变更。上诉人雷**司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第924号民事判决第一项，即变更“张治于本判决发生法律效力之日起10日内给付永**司工程款1769547元，并偿付以1451547元为基数，自2014年9月26日起至欠款给付之日止，以318000元为基数，自2014年9月28起至欠款给付之日止，均按同期同档次中**银行贷款基准利率标准计算的利息”为：“张治于本判决发生法律效力之日起10日内给付永**司工程款1369547元，并偿付以1451547元为基数，自2014年9月26日起至2015年11月10日之日止；以1051547元为基数，自2015年11月11日起至欠款给付之日止；以318000元为基数，自2014年9月28起至欠款给付之日止，均按同期同档次中**银行贷款基准利率标准计算的利息”。

二、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第924号民事判决第二项，即“雷**司对张*应当给付的上述款项承担连带清偿责任”。

三、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第924号民事判决第三项，即变更“板**公司在未付张*的工程款520000元范围内对张*欠付永**司的工程款承担给付义务，于本判决发生法律效力之日起10日内付清”为：“板**公司在未付张*的工程款120000元范围内对张*欠付永**司的工程款承担给付义务，于本判决发生法律效力之日起10日内付清”。

四、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第924号民事判决第四项，即“驳回永嘉公司的其他诉讼请求”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20885元，财产保全费5000元，合计25885元，由张*、雷**司负担。二审案件受理费17126元，由雷**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十四日