李**、姜*甲犯非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

宿迁市宿城区人民检察院以宿区检诉刑诉（2015）565号起诉书指控被告人李某某、姜*甲犯非法经营罪，于2015年8月4日向本院提起公诉。因案情需要，本院于2015年9月15日依法将该案转为普通程序。2015年12月15日宿迁市宿城区人民检察院以补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理。2016年1月14日宿迁市宿城区人民检察院补充侦查完毕移送本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市宿城区人民检察院指派检察员李*出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人熊*、被告人姜*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

宿迁市宿城区人民检察院指控：

2015年1月至4月，被告人李某某、姜**以获利为目的，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从山东省枣庄市台儿庄徐*甲处、山东省滕州市张*处购买“硬中华”、“五星红杉树”、“红南京”等香烟，购买香烟共计花费约30万元，后被告人李某某、姜江水红将上述香烟运至宿迁市宿城区进行销售。2015年4月20日，被告人李某某、姜**在运输香烟至宿迁途中被查获。

针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人李某某、姜**的供述，证人徐**等人的证言以及相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人李某某、姜**违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某某、姜**共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人姜**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。

一审答辩情况

被告人李某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实不持异议，认为其有检举揭发他人犯罪的立功情节，请求对其从轻处罚。

被告人姜**对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实不持异议，请求对其从轻处罚。

被告人李某某的辩护人对公诉机关指控被告人李某某犯非法经营罪的罪名不持异议，提出以下辩护意见：1、证人张*、徐**关于香烟交易的时间、地点、次数的陈述均不具体、不明确，无法与二被告人的供述相互印证，故公诉机关指控被告人从山东台儿庄、山东滕州市购买香烟的经营数额事实不清，证据不足，本案应以被查获的香烟的销售或购买价格认定非法经营数额。2、被告人李某某自愿认罪、主动退赃、系初犯、无前科。综上，请求对被告人李某某从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2015年1月至4月，被告人李某某、姜**以获利为目的，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从山东省枣庄市台儿庄徐*甲处、山东省滕州市张*处购买“硬中华”、“五星红杉树”、“红南京”等香烟，购买香烟共计花费约30万元，后被告人李某某、姜**将上述香烟运至宿迁市宿城区进行销售。

另查明，2015年4月20日，被告人李某某、姜**在运输香烟至宿迁途中被查获。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、公安机关出具的到案经过，证实2015年4月20日宿迁市公安局经济技术开发区分局接宿迁市宿豫**卖局移送案件，民警至宿豫**卖局将李某某、姜**传唤到派出所进行调查。

2、公安机关制作的指认现场笔录、辨认笔录及照片，证实被告人李某某对向其购买香烟的商店的指认情况；被告人姜*甲指认出和李某某购买香烟的山东省枣庄台儿庄“鑫家源批发超市”、山东省滕州市“隆昌烟酒”店；徐**、张*辨认出向其购买香烟的李某某、姜*甲；翟*、徐**、陈*、赵*、侯*、臧**、刘*、臧*乙辨认向其出售香烟的李某某或姜*甲。

3、宿豫区烟草专卖局制作或出具的移送财物清单、先行登记保存通知书、现场检查笔录及照片，证实烟草部门于2015年4月20日在李*某处查获香烟的情况，后共计扣押南京（红）香烟一百条、南京（金*）香烟五十条、苏*（五星红杉树）二百条、中华（硬）香烟二百五十条。

4、公安机关调取的银行交易明细，证实姜**的银行卡交易情况。

5、江苏**草专卖局出具的证明，证实被告人姜**、李**未申领过烟草专卖零售许可证。

6、公安机关制作的扣押清单，证实李某某主动向公安机关退出2万元。

7、公安机关出具的情况说明，证实公安机关未找到李某某、姜**交代的在徐州向其销售香烟的人；被告人李某某、姜**无违法犯罪记录。

8、证人张*的证言，证实其在山东滕州市经营＊＊店，大概2015年春节前十几天，一对宿迁夫妻到其店里买烟，第一次其在店里，后来几次都是其店员在，但是每次交易后店员都会向其汇报，买了三、四次，共计10万元左右，主要有小苏烟、红南京、黄一品香烟。

9、证人徐某甲的证言，证实其在山东省枣庄台儿庄经营＊＊超市”，大概2015年3月份，宿迁一对夫妻到其店里买烟，前后共计买五六次，每次进货大约4万元，一共20多万元，其中红南京、小苏烟比较多，还有黄一品、利群、中华，每次交易之前都是联系其老婆。

10、证人翟*、徐**、陈*、赵*、侯*、臧**、刘*、李*、臧**的证言，证实从李*某处购买香烟的事实。

11、证人姜**，证实其知道李某某、姜**从外地倒卖香烟。

12、被告人李某某的供述，曾供认其从2015年1月底家里买了白色福特轿车以后开始倒卖烟草，开始其和姜**从山东省**民医院后面一家店拿烟，共计进货有四五次，一次买3、4万元的香烟，总共买了大约20万元的烟，主要是红南京（103元／条）和小**（178元／条），也拿过磨砂一品（126元／条）、硬中华香烟（380元／条）。后来到3月底时因嫌滕州远，就和姜**到枣庄市台儿庄拿烟，共计进货有四、五次，一次买4万元左右的香烟，共计买有20万元至25万元之间的烟，主要是拿红南京和小**，有时候拿磨砂一品、利群、硬中华烟。此外还在徐州卖过三次共计10万元的香烟。

13、被告人姜*甲供述，曾供认2015年1月底家里买过新车后，其和李某某开始到山东购买香烟，开始是在山东省滕州市一家烟草店，买过有四次香烟，主要是红南京、小苏烟，还有部分黄一品、中华香烟，共计价值12.7120万元，有时是其付钱，有时是李某某付钱。后来到了三月份，其和李某某开始到台儿庄＊＊超市进烟，买了六次，共计价值20.5355万元的香烟，主要是红南京、小苏烟，还有中华、黄一品、利群烟。多数都是其或李某某事前跟老板联系好了再去拿烟，烟买回后，大部分是李某某拿出去卖的。后来还在徐州拿过几次货。

上述证据，经庭审质证，均来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。

关于被告人李某某提出有立功表现的意见及辩护人提出的辩护意见，现评判如下：

（一）关于被告人李某某的辩护人提出的应以查获的香烟的销售或购买价格认定犯罪数额的意见，经查，根据被告人李某某、姜**的多次供述，证实其二人从山东省枣庄市台儿庄徐*甲处、山东省滕州市张**多次购买香烟均在三十万元以上，同时有证人徐*甲、张*的证言，关于购买香烟的时间、种类、次数、金额等细节上能相互印证，公诉机关指控并无不当，对辩护人的辩护意见，不予采纳。

（二）关于被告人李某某提出其有立功情节的意见。

第一，关于其庭审时检举“果园农电站陈*诈骗他人电费逃匿”的情况，经查，证人施*的证言，证实其是城南供电所（原果园农电站）核算员，其自2006年到该供电所上班，陈*原系其单位电工，大约2013年辞职，其单位早已通过机器打票收取电费，没听说过陈*提前收取他人电费的情况；公安机关出具的情况说明，证实经过调查了解，暂无证据证实陈*诈骗他人电费的事实。故李某某检举的上述情况，未查证属实，依法不能认定为立功。

第二，关于其庭审时检举“钱某某替儿子顶罪”的情况，经查，根据公安机关出具的情况说明及宿迁市公安局宿城分局关于钱某某的起诉意见书，证实钱某某因涉嫌拒不执行判决、裁定罪、买卖国家机关证件罪于2015年11月12日被逮捕，未查证其子有犯罪行为。故对李*某检举的该情况，依法不能认定为立功。

第三，关于其庭审时检举“钟某某在江苏省诈骗数额不低于500万元”的情况，经查，根据公安机关出具的情况说明及宿迁市公安局经济技术开发区分局关于钟某某等人涉嫌诈骗一案的起诉意见书，证实，关于钟某某等人诈骗一案，公安机关已于2015年9月11日接受害人报警立案侦查，系公安机关自侦自办案件，案件侦破过程与李*某无关。故对李*某检举的该情况，依法不能认定为立功。

本院认为

本院认为，被告人李某某、姜**违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门的许可、未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人李某某、姜**共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人姜**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某某、姜**归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李某某、姜**主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。经调查，对被告人姜**宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，本院决定对被告人姜**减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院已予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月2日起至2020年10月4日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）

被告人姜*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）

二、被告人李某某、姜**的违法所得及被烟草部门查获的香烟予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日