苏州来**司邓尉路店与陆**经济补偿金纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏州来**司邓尉路店（简称来伊份邓尉路店）与被上诉人陆**因经济补偿金纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第2407号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年12月1日，陆**与苏州**有限公司签订《全日制劳动合同书》及《劳动合同补充协议》各一份，约定前者在后者处从事营业员工作，期限自2012年12月1日起至2015年12月1日止。离职前，陆**任来伊份邓**店营业员，月平均工资为2497元。2014年6月17日上午，陆**在店内当班，苏州**有限公司督导至店内检查时，发现部分益达无糖口香糖已过期但未下架，仍在销售，遂向陆**及一名当班营业员分别开具《奖／罚通知单》，其中，开具给陆**的《奖／罚通知单》以其“销售过期商品”为由给予其行政处罚，但并未明确书面警告、小过、大过、降级、解除劳动合同或其它具体处罚类型。陆**在该通知单上签字。2014年6月18日，在征得公司工会同意的情况下，苏州**有限公司向陆**发出《解除劳动合同通知函》，以陆**严重违反公司规章制度为由解除了双方之间的劳动合同。陆**对此不服，于2014年7月22日向苏州市**仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人来伊份邓**店支付违法解除劳动合同赔偿金10560元。2014年10月23日，苏州市**仲裁委员会做出苏*劳仲案字（2014）457号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人应在裁决书生效后十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金9988元。来伊份邓**店对此不服，故诉至原审法院。

原审另查明，上海**有限公司制定的《营业员奖惩管理制度》自2013年10月1日起正式生效施行，适用于上海**有限公司及其下属公司所有营运体系的员工。该制度第五章“服务员惩处条款”第二十条“高发事件”第14项“出售过期商品”的处罚标准为“视为劳动者严重违反用人单位规章制度，解除与劳动者签订的劳动合同”。2013年9月20日，苏州**有限公司召开职工代表大会，讨论新版《营业员奖惩管理制度》的内容及在苏州各门店的施行，八名员工一致通过其内容，同意该制度自2013年10月1日起在公司施行。陆**在该版《营业员奖惩管理制度》最后一页的署名由他人代签。同9月24日，苏州**有限公司四名工会委员讨论通过了该制度，同意于2013年10月1日起在门店宣导并施行。

原审又查明，上海**有限公司2012版《营业员奖惩管理制度》第五章“惩处条款”第十六条“常规处罚”第24项“出售过期商品”的处罚标准为“记过”。陆**于2012年12月19日签收了该版本。在2014年4月苏州**有限公司与另一员工的劳动争议中，该公司向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提交了该版本的《营业员奖惩管理制度》。对此，陆**称两版《营业员奖惩管理制度》同时在使用，但在条款存在冲突时，以新版本为准。

原审庭审中，来伊份邓尉路店提供上海**有限公司2011版《营业员操作手册u0026百问百答》一册，称该手册悬挂于苏州**有限公司所有门店，其中，第二章“奖惩条款”中“常规处罚”第32项“出售过期商品”的处罚标准为“解除劳动合同”。但是，来伊份邓尉路店并未提供任何证据证明该手册经过民主程序并“悬挂于苏州**有限公司所有门店”。

原审庭审中，来伊份邓尉路店提供苏州**有限公司印发的标注日期为2013年9月23日的《﹤营业员奖惩管理制度﹥调整--告全体服务员书》，明确新版《营业员奖惩管理制度》的执行时间及奖惩条款变更等。但是，来伊份邓尉路店并未提供任何证据证明已送达或告知全体服务员。

以上事实，由仲裁裁决书及送达凭证、全日制劳动合同书、2013年职工代表大会会议纪要、工会会议纪要、《营业员奖惩管理制度》调整--告全体服务员书、2013版《营业员奖惩管理制度》、奖／惩通知单、工会会议纪要、解除劳动合同通知函及邮寄凭证、营业员操作手册u0026百问百答、2012版《营业员奖惩管理制度》及签阅表、原审法院庭审笔录等证据予以证实。

原审原告来伊份邓尉路店的诉讼请求为：请求确认来伊份邓尉路店解除劳动合同合法，不予支付陆**违法解除劳动合同赔偿金9988元；陆**承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应该按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。用人单位依法建立的劳动规章制度，劳动者应当予以遵守，劳动者确实存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，来伊份邓**店以陆**出售过期商品、严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同，但是，原审法院认为，首先，来伊份邓**店虽提供2013版《营业员奖惩管理制度》讨论实施的职工代表大会会议纪要及工会会议纪要，但并未提供诸如会议签到表、会议照片、会议记录等反映民主程序的相应证据，且对于一个拥有400余人的企业来讲，八名职工代表的人数显然不符合《江苏省企业民主管理条例》的相关规定，何况来伊份邓**店也未提供任何证据证明该八名职工代表经民主选举方式产生；其次，陆**认可在2013版《营业员奖惩管理制度》实施后，2012版《营业员奖惩管理制度》同时也在适用，而对于“出售过期商品”的处罚标准，两版《营业员奖惩管理制度》的规定截然不同，而对处于被规制地位的员工来讲，理应适用较轻的处罚标准；最后，来伊份邓**店在解除劳动合同前，并未听取陆**的申辩意见，解除程序违法。综上，来伊份邓**店解除与陆**的劳动合同违法，结合陆**的工作年限及离职前月工资标准，来伊份邓**店应向其支付违法解除劳动合同赔偿金9988元（计算方式：2497＊2＊2u003d9988）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：来伊份邓**店应于判决生效之日起十日内支付陆**违法解除劳动合同赔偿金9988元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由来伊份邓**店负担。

上诉人诉称

宣判后，来伊份邓尉路店不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：本案劳动合同的法律关系应是苏州**有限公司与被上诉人，原审法院认定本案用人单位系来伊份邓尉路店主体错误，判决上诉人承担违法解除劳动合同责任没有依据；苏州**有限公司解除与被上诉人的劳动合同关系合法。请求发回重审或依法改判不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。

二审期间，来伊份邓尉路店提供了2011版《营业员操作手册u0026百问百答》在苏州所有门店予以悬挂的图片，证明《营业员操作手册u0026百问百答》在苏州所有门店一直是悬挂的，营业员对里面的内容也都是知悉的。在2011版《营业员操作手册u0026百问百答》中，也明确了销售过期食品应当给予即时解除的条款设定。被上诉人质证认为对真实性不予认可，被上诉人从未见过该手册悬挂在门店上，不排除是来伊份邓尉路店在事后挂上去取证的。

二审另查明：被上诉人在一审期间明确以2012版的《营业员奖惩管理制度》的内容为执行标准。

本院查明

本院查明其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系，上诉人应对违纪事实及处罚依据承担举证责任。被上诉人作为上诉人处的营业员，未履行对过期食品及时下架的职责，违反了公司的规章制度，双方均无异议，本院予以确认。关于违纪行为的处罚依据。在双方发生本案争议报警时，上诉人提供了2012年版《营业员奖惩管理制度》作为处理双方争议的依据，且上诉人在2014年应诉其他争议案件时也提供了2012年版《营业员奖惩管理制度》作为公司的规章制度。在上诉人解除双方劳动关系未标明解除制度依据，且2012年、2013年版本的《营业员奖惩管理制度》对上述违纪行为的处罚标准不一致的情况下，原审法院从劳动者处于被规制的地位出发，认为应适用2012年版《营业员奖惩管理制度》中对于“出售过期商品”较轻的处罚标准，并无不当。上诉人认为其适用2013年版的《营业员奖惩管理制度》对上述违纪行为进行处罚符合法律规定的理由，不予采信。上诉人二审期间提供的2011版《营业员操作手册u0026百问百答》悬挂于门店的照片，无法证明其形成的具体时间，被上诉人亦不认可，且未有证据证明其通过相应的民主程序。本院不予采信。来伊份邓**店具有营业执照及独立的用人资格，可以对外独立承担民事责任，来伊份邓**店应对违法解除劳动合同的行为承担相应的法律责任。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人来伊份邓尉路店负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月八日