马**与丁**相邻土地、建筑物利用关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**与被上诉人马**、泰州市**民委员会（以下简称宫*村委会）相邻土地利用关系纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年7月20日作出（2014）泰姜溱民初字第00508号民事判决，上诉人丁**对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

马**向原审法院起诉称：2013年9月20日，马**与第三人签订了农场围田承包养殖合同，并征得了所在组村民的一致同意。后马**对承包的土地根据需要进行了建设改造，并正常使用。2014年4月，丁**擅自安排挖机等机械在马**承租土地北侧用于排水的废沟塘进行施工，导致马**建筑的堤坝部分出现裂缝及倒塌。由于垮塌，给马**的蟹塘造成巨大损失。为防止损失扩大，马**自行组织人员进行了抢修加固。事后，马**多次要求丁**赔偿抢修费用并对堤坝进行维修或恢复原状，马**均予以拒绝。请求判令：1、丁**赔偿马**先期抢修费用50000元；2、丁**赔偿马**修复费用49856.59元。

一审被告辩称

丁**答辩称：马*东所述与事实不符。马*东需提交证据证明北侧水塘是用于排水，且水塘复垦项目是第三人的项目，丁**是按照与第三人的合同给第三人施工的，马*东的抢修费用与修复费用与丁**无关，丁**不是适格的主体。

第三人宫*村委会述称：第三人与丁**签订的是承包合同，约定将涉案的废沟塘承包给丁**栽藕，丁**负责清理、管理，第三人仅是合同的相对人，与本案的损害赔偿没有关系。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年9月20日，马**与第三人签订承包养殖合同一份，约定第三人将本村4、6、7组机耕路北边，8组河东所属面积发包给马**从事提水养殖。合同签订后，马**按照合同约定将上述土地改造成蟹塘（由西至东为2、3、5、6号塘，位于2号塘北侧的4号塘及与上述蟹塘不相邻的另一蟹塘），进行螃蟹养殖。2014年4月20日，丁**（乙方）与第三人（甲方）签订合同书一份，载明：“为完成国土局下达我村增一补一复垦任务，甲方决定将本村6、4、7组地段废沟塘承包给乙方栽植藕苗，经甲乙双方商定，特订如下条款协议。一、甲方按现状10亩地左右废沟塘交给乙方栽植藕莲。二、承包金为人民币40000元。此款待甲方经国土部门验收合格后在春节前一次性与乙方结算兑现。乙方享受2年生产经营权，到期后乙方继续承租，每年上交甲方1000元。三、乙方必须在2014年4月30日前栽插藕苗结束。四、甲方负责乙方生产作业期间的矛盾调处工作和杂草场地堆放，对损害的油菜由甲方负责赔偿。五、乙方负责清理废沟塘内杂草，确保所栽的藕长势旺盛并做好藕生长期间的管理，否则，国土部门验收不合格甲方承租金该不付款。六、对废沟塘清理杂草的用工、藕苗的提供以及藕莲的栽植所有用工费用均由乙方负责”，等等。上述合同载明的废沟塘即位于3、5、6号蟹塘的北侧，2号蟹塘的东北方。丁**与第三人签订合同后，用挖机对废沟塘进行了清理杂草等作业，在作业过程中，导致废沟塘与马**蟹塘之间的部分堤坝产生裂缝及倒塌。后丁**对倒塌的堤坝进行了修补，但未完全修复，双方对堤坝的修复问题未能达成一致意见。因雨季来临，马**为减少蟹塘损失，自行对损毁的堤坝进行了抢修。干塘后，马**又自行修复了堤坝。审理中，马**申请对相关费用进行鉴定，原审法院依法委托江苏经纬**务所有限公司进行造价鉴定，该所出具了经纬鉴字（2015）第003号工程造价咨询报告书（以下简称报告书），认为堤坝毁坏后修复工程鉴定价为49856.59元。马**支付了鉴定费用4000元。

上述事实，有承包养殖合同、证明、堤坝原状及现状说明、照片、证人证言、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、合同书及各方当事人的陈述予以证明。

本院认为

原审归纳的本案争议焦点之一，丁**是否为本案的适格主体？

原审认为：丁**在与马**蟹塘相连的废沟塘施工，且在施工过程中由于施工不当导致了马**蟹塘堤坝的损毁，故丁**应是本案侵权行为的实施者，其应是本案适格的主体。丁**辩称其是按照与第三人的合同给第三人施工，其不应当承担赔偿责任。原审认为，1、丁**与第三人之间签订的合同显然并非雇佣合同，丁**并非受雇于第三人，第三人不应作为雇主承担赔偿责任；2、本案系一般侵权纠纷，应适用过错责任原则，即使合同是承包合同或其他合同，作为发包人的第三人也只有在法律规定的特殊情形下才承担相应的赔偿责任，否则一般应由侵权行为的实施者即丁**承担赔偿责任，本案中并无证据证明存在法律规定的特殊情形；3、从合同内容上看，也未约定发生纠纷时应由谁承担责任，第三人并非所涉纠纷的侵权人，丁**作为侵权人应当承担赔偿责任。故对丁**的上述辩称意见不予采信。

本案争议焦点之二，丁红军的行为与马**的损失之间是否具有因果关系？

原审认为：1、马**在2013年9月租赁了土地，后修筑了堤坝，在丁**施工前，本案中无证据证明涉案堤坝曾发生过大面积损毁、垮塌等迹象，但在丁**施工后，堤坝产生裂缝、发生垮塌，后大面积毁损，故认为丁**的施工行为与堤坝毁损之间具有直接的因果关系；2、丁**在第三次庭审中称在堤坝毁损的地方没有施工且没有用到马**的堤坝用于机械的落脚等，但毁损的堤坝与废沟塘是紧邻的，中间并无空地，丁**的陈述显然与事实不符，且与前两次庭审陈述及鉴定质证时的陈述自相矛盾；3、第三人的法定代表人张**在鉴定质证时的证言也能反映出丁**的施工行为造成了堤坝的毁损。故对丁**辩称意见及第三人述称马**没有证据证明其损失与丁**的行为具有因果关系，均不予采信。

本案争议焦点之三，马**的损失应如何承担？

原审认为：马**的损失，丁**应承担主要责任。丁**辩称毁损的部分系吸沙土修建，遇水后膨胀容易垮塌，马**修建的堤坝坡比很小且超过了其承包范围，马**应承担一定的责任。第三人述称当时雨季来临，且马**修筑的堤坝坡度较陡，加重了堤坝垮塌的程度，马**的损失应是多因一果。原审认为，1、本案中无充分的证据证明倒塌的堤坝系用吸沙土修建，即使系用吸沙土修建，也没有理由认为用吸沙土修建的堤坝就一定会垮塌；2、马**修筑的堤坝确实超出了与第三人之间合同的承包范围，但马**就超出部分已经支付了相应的价款，应视为马**与第三人就合同内容进行了变更，且丁**与第三人签订承包合同明确约定了其承包范围以现状为准，马**与第三人签订合同在前，丁**与第三人签订合同在后，故丁**不能以马**修筑堤坝超出了其承包范围为由责难马**；3、本案中无证据证明堤坝本身有质量问题，无论是否存在堤坝坡陡，如无丁**的施工行为在先，都不一定会造成堤坝毁损，当时雨季虽尚未完全来临，但曾有降水，且堤坝最终的毁损程度显然重于之初，故原审认为雨水一定程度上加重了堤坝的毁损程度，但与丁**的施工行为相比，加重程度较小，酌情减轻丁**15%的赔偿责任。对丁**的辩称意见不予采信，对第三人的述称，部分予以采信。

本案争议焦点之四，马**的损失数额是多少？

1、关于抢修费用，马**主张机械费9800元、人工费4900元、塑料膜4500元、竹片1280元、小杉木2500元及防盗网、防逃膜、铁丝、餐费、交通费等，共计50000元。关于机械费，马**提交了证明一份并申请证人刘*到庭作证，予以认可。关于人工费，马**申请证人到庭作证，且证人证言比较一致，予以认可。关于塑料膜费用，马**提交的载明为4500元的“提货联”系事后补开，不予认可，马**提交的七份记账联，其中两份的编号均为0017702，对该两份记账联，均不予认可，认定塑料膜费用为1823元。关于竹片费用，马**提交了收据一份且有收款单位盖章，予以认可。关于小杉木费用，马**提交的收据无收款单位盖章，收款人也未到庭陈述，不予认可。关于餐费、交通费等费用，马**未能提交相应的证据证明，不予认可。综上，原审认定马**花费的抢险费用为17803元。2、关于修复费用：（1）马**主张机械费35000元，人工费8500元，材料费1500-2000元（防逃膜、防盗网、竹子），伙食费等3000元。马**主张的上述费用低于造价鉴定的价格，本着就低不就高的原则，应以马**的主张为准。报告书是完全依据严格的技术标准进行造价鉴定的，是对毁损的堤坝至少达到原来的使用功能所需的费用进行的评估，马**虽并未完全按照报告书的标准进行修复施工，但马**的目的也是为了使毁损的堤坝达到基本的使用功能，加之马**主张的费用未超过鉴定价格，故报告书仍有一定的参考意义；（2）关于机械费，有马**提交的证明及证人证言证明，予以认可。关于人工费，有马**提交的证明及证人证言证明，结合马**抢修时支付的人工费，酌情予以认可。关于材料费，马**如确实购买了相应材料，应提交相应票据予以证明，马**未能举证，不予认可。关于伙食费等其他费用，马**亦未能提交证据证明，不予认可。参考鉴定价格，原审酌情认定马**修复堤坝支付的费用为43500元。综上，马**支出的费用为61303元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁**应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿马**52107.55元；二、驳回马**的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，依法减半收取1148元，鉴定费4000元，合计5148元，由马**负担2462元，由丁**负担2686元（马**已预交，其同意预交的案件受理费及鉴定费中的2686元，由丁**向其直接支付，不再退还，丁**在判决生效之日起十日内向马**支付）。

二审裁判结果

上诉人丁**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，其理由为：1、丁**清理杂草的行为与马**堤坝垮塌的结果之间并无直接因果关系。第一，从一审中当事人的陈述可见，丁**的施工没有直接损坏堤坝，施工完成后十多天进入雨季，堤坝才发生垮塌，故马**无直接证据证明丁**的施工行为造成堤坝垮塌；第二，马**的堤坝修筑得比较陡，本身结构不牢固，加上发生垮塌的土质均为吸沙土，再加上雨季到来，自身垮塌的可能性比较大，而丁**清理杂草与堤坝垮塌只是巧合而已。因此，根据谁主张谁举证的原则，马**应就丁**施工造成其堤坝垮塌的损害进行举证，不能仅以丁**曾在此施工，就推断丁**的施工行为与堤坝垮塌之间存在因果关系。2、从丁**与宫*村委会签订的合同看，废沟塘复垦任务是国土局下达给宫*村委会的，清理杂草、种植莲藕本是宫*村委会的任务，丁**完全按照宫*村委会的施工范围进行，丁**施工过程中并无过错，即使造成堤坝损害，承担赔偿责任的主体不是丁**，而是宫*村委会。同时，丁**接受宫*村委会指派后，又将施工包给了高松。因此，丁**既不是指派的施工人，也不是侵权实施人，不是承担本案责任的适格主体。3、一审法院已认可马**的堤坝超出其与宫*村委会的承包合同范围，但一审认定马**就超出合同范围部分支付了相应价款，视为其与宫*村委会对合同内容进行了变更，而支付相应价款仅是马**自己的陈述，且补偿的对象是堤岸种植作物的个别农户，变更合同并未得到宫*村委会的认可。同时，马**的蟹塘与相邻一侧的沟塘应有排水沟，如其依约建有排水沟，则丁**的施工就不可能造成蟹塘堤坝垮塌，马**违约在先。4、马**承包的蟹塘原为耕地，变更土地用途应经村民代表大会同意，而马**与宫*村委会签订合同时并未经村民代表大会同意的程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人马**答辩称：1、丁**上诉状中多次陈述一审就案件相关事实进行了推断，而其上诉理由也仅是推断，一审判决已对丁**的施工行为与马**的堤坝垮塌之间存在因果关系及丁**是承担责任的适格主体作了正确详尽的分析，对丁**的上诉理由不予认可。2、丁**提出的马**承包的蟹塘堤坝超出其与宫*村委会签订的承包合同范围的问题，由宫*村委会作答辩。3、宫*村委会将土地发包给马**承包养殖时，所涉及土地的村民均签字同意，丁**称未经村民同意发包土地，与事实不符。请求二审驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人宫*村委会答辩称：1、针对丁**上诉所称蟹塘垮塌与清理杂草之间是否存在因果关系，不发表意见。2、宫*村委会作为合同一方将清理杂草的工程发包给丁**，丁**应承担清理杂草过程中造成损失的相应责任。3、宫*村委会将土地发包给马**，是经土地使用权人同意后流转的，流转后一部分土地的边角由村民自行种植，如村民将边角土地转包给马**，不需经村民委员会同意，其可自行处理。马**承包的蟹塘并没有超过宫*村委会发包的土地范围，双方亦未变更承包合同内容。

二审中，上诉人丁**提供了一份2014年4月21日其与高*签订的合同书，以证明其将工程的实际施工承包给高*，丁**不是实际施工人，即不是实际侵权人。

经质证，马**对该合同的真实性不予认可，认为宫**员会已就清理废沟塘的工程与丁**签订了合同，丁**上诉时提出与案外人存在合同关系，明显是推脱责任；宫*村委会称，不清楚该合同的存在。丁**作为当事人应在一审法庭调查结束前提交相应证据，二审中对该证据不予质证。

本院认为，一审中丁红军答辩时并未提出该工程由高*实际施工，亦未提交相关证据，其二审中提交的与高*签订的合同书不属新证据，且真实性不能得到确认，本院不予采纳。一审查明的事实已有相关证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。

本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。不动产权利人因用水、排水、通行等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。本案中，宫*村委会经相关村民同意将部分土地发包给马**改造成蟹塘，从事堤水养殖，后又将与蟹塘相邻的废沟塘承包给丁**清理杂草栽植藕苗，马**与丁**所承包经营的土地之间形成不动产相邻关系，丁**在清理废沟塘时，有义务避免对马**的蟹塘造成损害，否则应依法承担赔偿责任。

关于双方争议的丁**清理废沟塘的行为与马**蟹塘堤坝垮塌的结果之间有无直接因果关系。1、自马**2013年9月承包土地修筑堤坝至2014年4月丁**用挖机施工前，马**的堤坝未曾发生过大面积损毁、垮塌等迹象，而丁**施工后，堤坝产生裂缝、逐渐倒塌、后大面积毁损；2、宫*村委会主任张**一审中陈述，马**的堤坝发生倒塌后，到现场看了两、三次，其反映丁**的施工行为、雨季、沙土等因素造成堤坝毁损，并让丁**用挖机修补部分倒塌的地方，但未能修复；3、本案中无充分证据佐证倒塌的堤坝系用吸沙土修建，即使系用吸沙土修建，也没有理由认为用吸沙土修建的堤坝就一定会自然垮塌；4、丁**未能提供证据证明堤坝本身存有质量问题，无论堤坝是否存在坡陡等情形，如无丁**的施工行为，其不一定会毁损；5、马**修建的堤坝即使超出了与宫*村委会合同约定的承包范围，未建排水沟，但丁**施工前，马**的堤坝现状已存在，而宫*村委会与丁**签订承包合同时已明确丁**的承包范围以现状为准，丁**不能以马**的堤坝超出部分承包范围就可免除其毁损的赔偿责任。因此，受客观条件限制，丁**难以取得更为直接的证据证明其主张，且丁**已经基本穷尽了其所能采取的举证手段，一审法院依据高度盖然性的证明标准，认定丁**在施工过程中未尽谨慎注意义务，主观上存有过错，丁**的施工行为与马**堤坝毁损的损失之间存在直接的因果关系，与客观事实相符，且考虑到堤坝垮塌时曾有降雨、堤坝自身结构等因素，一审已酌情减轻了丁**15%的赔偿责任。

关于本案争议的承担赔偿责任的主体。依据宫*村委会与丁**签订的承包合同，丁**负责将废沟塘内杂草清理后载植藕莲，经相关部门验收合格宫*村委会支付其承包金4万元，即清理废沟塘系丁**的合同义务，并不是宫*村委会雇佣丁**清理废沟塘，且丁**并无证据证明系宫*村委会指令其不当施工造成堤坝毁损。至于丁**又将清理废沟塘的义务转包给他人，根据合同的相对性原则，造成损失的责任仍应由丁**承担。故丁**认为其不是承担责任的主体，应由宫*村委会或实际施工承担责任的理由，缺乏事实和法律依据。

关于丁**上诉所称的宫**委会将土地发包给马**未经村民代表大会同意、程序违法的问题，与本案侵权损害赔偿无必然关联，本案中不予理涉。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理并无不当之处，丁红军的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2296元，由上诉人丁**负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日