耿**与广西建工**限责任公司上**公司、广西建工**限责任公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人耿**因与被上诉人广西建工**限责任公司上**公司（以下简称广**建上**公司）、广西建工**限责任公司（以下简称广**公司）及原审被告张**借贷合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗商初字第0305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭审理了本案，上诉人耿**委托代理人明智坚，被上诉人广**建上**公司负责人暨广**公司委托代理人孙**，原审被告张**委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

耿**一审诉称：2013年6月，张**以广**建上海分公司需向安徽星**有限公司（以下简称星火公司）缴纳由其承建的安徽**科技园孵化器项目（以下简称星火项目）保证金的资金周转需要为由向耿**借款100万元，2013年6月25日，耿**按约将100万元打入广**建上海分公司账户。2013年12月30日，经耿**催要，张**、广**建上海分公司与耿**签订《还款协议书》一份，对还款期限及利息等事项进行了约定。耿**出借100万元系基于广**建上海分公司是借款人的主观认知，且广**建上海分公司为该笔借款提供银行账号、洽谈场所并将该款项当作张**向其缴纳的保证金实际收受该100万元，应对张**的上述借款承担连带清偿责任。广**建公司为广**建上海分公司的总公司，广**建上海分公司的民事责任由广**建公司承担。请求判令：张**立即偿还耿**借款本金100万元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算），广**建上海分公司、广**建公司对张**的上述债务承担连带清偿责任。

一审被告辩称

张**一审辩称：张**出面向耿**借款属实，但是其借款行为是代表广西**分公司的职务行为，该笔借款应由被告广西**分公司偿还。

广西**分公司、广**公司一审共同辩称：1、张**并非广西**分公司职工，其借款行为并非职务行为，且其与耿**签订的《还款协议书》系张**个人意思表示，并未加盖公司印章，故该笔借款系张**个人所借，与公司无关；2、张**向被告广西**分公司承包星火项目，涉案100万元是张**向广西**分公司缴纳的工程风险保证金，无论该款项是由谁代其缴纳，均与广西**分公司无关。

一审法院查明

原审判决认定：2012年6月29日、2012年7月10日，案外人范**分别通过银行转账方式向星火公司缴纳星火项目履约保证金150万元、50万元，共计200万元。星火公司分别于2012年6月30日、2012年7月14日出具收条各一份。2013年6月15日，张**与广西**分公司签订《施工内部承包合同》一份，约定由张**承包星火项目，承包费的收取比照广西**分公司与业主签订的施工合同，在该合同的结算价格提取3%，作为公司的管理费用，其余为张**的承包费用。张**应向广西**分公司缴纳工程风险保证金200万元。2013年6月24日，案外人黄**向广西**分公司账户汇入80万元。2013年6月25日，耿**向广西**分公司账户汇入100万元。2013年8月，由耿**作为法定代表人的扬州市**限公司（以下简称亿**公司）与广西**分公司签订《钢材购销合同》一份，约定因星火项目工程需要，广西**分公司自2013年8月18日至2014年1月30日不定时多批次向亿**公司采购总量约为3000吨的钢材。合同载明：在本合同有效期内，广西**分公司指定张**、张**作为代表，可以口头或者书面形式向亿**公司订货，可以签收亿**公司的供货单等，广西**分公司对该代表一切行为均予以认可。合同加盖广西**分公司印章，并由张**在委托代理人处签名。2013年12月30日，耿**作为甲方与乙方广西**分公司签订《还款协议书》一份，约定：鉴于乙方向甲方借款100万元用于该公司星火项目保证金款项，现就该100万元还款事宜经甲、乙双方充分友好协商一致，特订立本协议供双方严格遵守：1、100万元款项由乙方分期偿还，2014年1月15日前偿还80万元，余款20万元及自借款之日至还款之日按月息2%计算的利息在2014年2月28日前还清，若乙方有一期未按期偿还的，视为全部款项一并到期，甲方有权要求乙方偿还全部款项及利息。2、本协议签订地在扬州市邗江区友谊路（现瘦西湖路）619号5-商业08亿**公司内，因履行本协议而发生争议的，由双方协商处理，协商不成的，将争议提交本协议签署地即邗江区人民法院管辖处理。3、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，本协议经双方或双方的授权代表人签字或盖章后立即生效。甲方处由耿**本人签名，乙方处由张**手书广西建工**分公司字样，并由其本人签名。广西**分公司提供收据和快递单回单各两份，2013年6月24日的收据载明：“交款单位：黄**，收款事由：保证金”；2013年6月25日的收据载明：“交款单位：耿**，收款事由：张**向扬州**有限公司所借人民币壹佰万元系用于广西**分公司星火项目的保证金的款项；此款项属张**个人行为”。广西**分公司拟证明张**通过黄**和耿**向广西**分公司缴纳了180万元保证金，且其已将该100万元收据邮寄给耿**，耿**未对所汇入款项为张**向广西**分公司缴纳的保证金提出异议。耿**对该收据及快递单回单的真实性均不予认可，且否认收到该收据。广西**分公司前后提供的两份快递单号不一致，解释称第一次邮寄的是开具过的作废的收据。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点在于，一、张**的借款行为是否构成职务行为或表见代理；二、广西**分公司接收涉案100万元的行为是否构成出借银行帐户。并认为：第一，张**的借款行为不构成职务行为。张**与广西**分公司签订的《施工内部承包合同》表明二者仅系就星火项目的承包关系。而与广西**分公司签订的《钢材购销合同》亦仅授予张**向亿**公司订货、签收供货单等权利，该权利应以钢材购销事宜所涉权利义务为限，不能及于张**的对外借贷。张**非广西**分公司负责人或在该公司担任重要职务，以上两份合同亦均未授予张**对外出借资金的权利，广西**分公司亦未以其他形式对其予以授权，且张**未能提供证据对其借款行为构成职务行为予以证明。第二，张**的借款行为亦不构成表见代理。1、张**的借款行为系无权代理行为。耿**未能举证证明张**于借款或签订还款协议时取得了广西**分公司的授权，且广西**分公司事后未对张**的行为予以追认，故张**的个人行为系无权代理行为；2、本案不具有足以使耿**相信张**有权代表广西**分公司借款的事实和理由；3、耿**出借大额款项，既未对张**的身份、张**与广西**分公司的关系、张**是否具有代理权限、张**所述广西**分公司因星火项目资金周转需要的借款事由等进行严格核实，又未及时与广西**分公司沟通确认并要求其出具借据后再行出借款项，且出借款项后亦未得到广西**分公司的追认，后期与张**签订的《还款协议书》亦未加盖广西**分公司印章，耿**在广西**分公司才系实际借款人的主观认定中具有过失。第三，广西**分公司接收涉案100万元的行为不构成出借银行账户。1、从出借银行账户的目的来讲，未有证据显示广西**分公司出于非法目的以出借账户为手段谋取了非法利益；2、从该100万元的资金流向上讲，若广西**分公司确系出借银行账户，其作为出借一方在接收款项后理应归还借款人，但该100万元转入广西**分公司后并未再行转给张**，张**亦未向广西**分公司索要该笔借款，不合常理；3、广西**分公司提供的证据能够证明涉案100万元是张**向广西**分公司交纳的工程风险保证金。张**向广西**分公司承包星火工程，二者于2013年6月15日签订的《施工内部承包合同》明确张**应向广西**分公司缴纳工程风险保证金200万元。合同签订后，张**出面向耿**及其下属施工队的黄**借款，黄**和耿**分别于2013年6月24日、2013年6月25日向广西**分公司汇款100万元、80万元。张**亦承认其确向广西**分公司缴纳了180万元。2013年8月，耿**与广西**分公司签订《钢材购销合同》一份，张**作为广西**分公司的两名指定代表之一，负责与耿**的钢材购销一应事宜。广西**分公司提供的两份收据中收款事由一栏均记载有保证金字样，虽依据其提供的快递单不足以认定其中100万元的收据已经送达给耿**，耿**对该两份收据的真实性亦不予认可，但是其记载的事项能够与上述证据及其指向的事实相互印证；4、耿**出借100万元巨额款项，在出借人与实际收款人不一致的情况下未尽合理注意和审查义务，自身具有过失。同时，耿**作为亿**公司的法定代表人，如果为取得由张**负责的星火项目的钢材供应机会而向其出借款项亦在情理之中。故涉案100万元系张**向耿**所借用于向广西**分公司缴纳的工程风险保证金，广西**分公司接收该100万元的行为不构成出借银行账户，不应对该借款承担连带清偿责任，广**建公司作为广西**分公司的总公司亦不应承担上述连带还款责任。综上，张**向耿**借款100万元，其借贷关系成立，张**未按约给付借款，构成违约，耿**要求自2014年1月15日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍计算逾期利息，依法应予支持。耿**要求广西**分公司、广**建公司对张**的上述借款承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张**于本判决生效后10日内向耿**给付借款本金100万元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回耿**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人耿**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、耿**在主观上就是将款项借给的广西**分公司，广西**分公司也实际接收了款项，双方之间形成了借款关系。二、即便最终认定款项系张**所借，广西**分公司也存在出借银行帐户的行为，存在明显过错，广西**分公司、广**建公司亦应当承担还款的连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人广西**分公司、广**公司辩称：张**与广西**分公司系合作关系。张**做项目必须缴纳履约200万元保证金，至于张**是自己出钱还是向他人借款出钱，与广西**分公司无关，其缴纳了保证金，才能参与项目施工。张**个人的借款行为，广西**分公司、广**公司不应承担法律责任。请求驳回上诉、维持原判。

原审被告张*祥述称：借款与张*祥个人无关，是受广西**分公司委托，应由广西**分公司、广**公司承担民事责任。

本院查明

本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点为：广西五建上海分公司、广**公司对案涉借款是否应当承担连带清偿责任。

本院认为：耿**虽将100万元款项汇入广西**公司帐户，但其并不能证明与广**建上海分公司之间形成了借贷合意，其汇款是基于张**的要求，张**事后向耿**出具了还款协议，张**应受该协议约束，但该协议对广**建上海分公司并无约束力。一方面，张**的借款行为非职务行为，其也不具备看似有权代表广**建上海分公司借贷款项的表象；另一方面，广**建上海分公司抗辩收款是因为收取保证金，有相应的事实印证。据此，耿**要求广**建上海分公司、广**建公司对案涉借款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费14700元，由上诉人耿**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日