江苏兴**团有限公司与孙**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏兴**团有限公司（以下简称兴**产公司）诉被告孙**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，依法由代理审判员刘**独任审判，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。原告兴**产公司的委托代理人王**、郑**，被告孙**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**产公司诉称，2006年4月12日，原、被告双方签订了一份工程施工协议，由被告承建原告开发的松霏花园部分住宅楼工程，由于被告承建的1栋xxx室的房屋顶面出现开裂现象，3栋5单元xxx-xxx室房屋室内出现多处墙面渗水现象，严重的影响了房屋的销售进度。原告曾多次要求被告进行维修均未果，又于2012年9月21日通过特快专递信函的方式要求被告三日内对上述房屋进行维修。但被告两次拒绝签收函件。无奈之下，原告通过徐州**公证处对上述损害部位进行了证据保全后，另行聘用维修公司进行了维修，根据相关法律规定，由此产生的维修费用、公证费用等损失应当由被告承担。为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求依法判令被告赔偿对其所承建的松霏花园1栋xxx室、x栋x单元xxx-xxx室进行维修产生的相关费用35319.62元、公证费用1600元、特快专递费用21.80元，合计36941.42元，并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告孙**辩称，原告在诉状中对松霏花园x-xxx室、x-x-xxx室及xxx室的维修项目表述概念模糊，故意隐瞒事实真相，企图将维修责任强加于被告身上，原告曾要求被告对诉请的房屋屋面渗水部位进行维修，因松霏花园所有的屋面防水工程及门窗工程均是原告单独分包给他人施工，工程款的结算亦是由原告直接与他人进行，故该项目不属于被告施工的承保责任范围，所以被告没有对这些项目进行维修的义务。而且原告根本没有履行双方所订立的施工协议约定的及时足额支付工程款的义务，该工程2008年元月份竣工后，原告一直未向被告结算，拖欠尾款2000000余元，后被告向法院提起诉讼，经过一审和终审判决后原告仍拒不履行法院的生效判决确定的义务。现在原告在诉状中所称被告不履行维修义务，实为恶意报复行为，故被告请求查明案件事实，依法驳回原告的各项诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原告诉请的三套房屋面发生渗水等现象是否系被告施工原因造成；2、如果系被告施工造成，原告诉请的维修费、公证费、快递费等实际损失是否应由被告承担。

原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1、原、被告双方在2006年4月12日签订的松霏花园住宅工程施工协议，该协议中工程概况是1号楼框架三层，3号楼砖混四层，以此证明本案中出现渗水现象的房屋是由被告进行的施工引起。

2、EMS详单，证明原告于2012年9月21日通过特快专递要求被告对所承建的松霏花园房屋楼顶开裂及室内墙面渗水进行维修。

3、2012徐**民内字第16185号、第16186号公证书，证明涉案的三处房屋楼顶及房屋室内出现了开裂、渗水的事实。

4、2012年11月6日原告与董*签订的关于1号楼102室屋面改造工程的承包合同，该合同约定了具体的工程内容以及工程价款为30884.62元。

5、2012年11月18日原告与张*签订的关于3号楼5单元xxx、xxx室的屋面改造工程合同，该合同约定了具体的工程内容以及工程价款为4435元。

6、公证费票据，证明原告在2012年10月25日向徐州**公证处支付了保全证据的公证费用1600元。

7、原告在2012年9月21日向被告寄送要求维修房屋的函所支付的特快专递费用21.80元。

8、证人董*的当庭证言，证明原告在2012年年底，委托其对1号楼102室进行维修。维修的内容是拆除原来的防水层、保温层、刚性屋面，之后清理施工现场，对整个屋面进行打扫，就裂缝的部分局部处理。之后对整个屋面再用防水涂料涂满，之后再蓄水三至四天，不漏之后再做砂浆保护，作挤塑板保护，然后是砂浆找平、找坡，然后再作SBS的防水层、珍珠岩保温层，最后是刚性屋面的浇固，原告已经支付了全部工程款。

9、证人张*的当庭证言，证明原告和其签订了防水工程改造工程的协议，原告已经支付了全部工程款。

经质证，被告对原告所举证据不发表意见，认为本案的焦点是防水工程是谁施工的是谁造成的损失，请求法院调取在其他的案件中的证据，因被告与原告所结算的工程款并没有防水工程，如果是被告的责任，被告对于原告的损失全部认可。

本院查明

经审理查明，2006年4月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《松霏花园住宅工程施工协议》一份，主要条款内容为：工程概况为1号楼框架三层，建筑面积约800平方米，2号楼、3号楼、6号楼砖混四层，建筑面积约7000平方米；发包形式为包工包料，甲供水泥、钢筋（如采用商品混凝土，按商品混凝土有关结算办法结算）；发包范围为施工图纸及招投标文件内的全部内容（彩铝双层窗除外，乙方收取1%的配合费），施工图审查及施工期间的设计变更增减部分；工程结算为经双方核定的工程量清单，按江苏省建设工程工程量清单计价，执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》及相关取费标准后下浮7%结算（包括交建筑公司的1%的管理费用），本工程取费标准按三类；工程质量标准为要求为合格标准。后被告依约进行了施工。

2012年9月21日，原告通过特快专递向被告邮寄要求被告对其所承建的松霏花园房屋楼顶开裂及室内墙面渗水进行维修的函，支出邮寄费用20元。

2012年10月26日，江苏省徐州市鼓楼公证处作出了（2012）徐**民内字第16186号公证书，对徐**霏花园3栋5单元301-401房屋室内现场实际情况进行了证据保全；2012年10月30日，江苏省徐州市鼓楼公证处又作出了（2012）徐**民内字第16185号公证书，对徐**霏花园1栋102楼顶及房屋室内现场实际情况进行了证据保全。原告为此支出了公证费1600元。

原告主张，其于2012年11月6日与案外人董*签订了建设工程承包合同，约定由董*对松霏花园1#102室屋面进行工程改造，并支付了工程款30884.62元；又于2012年11月18日和案外人张*签订协议书，约定由张*对松霏花园3#5-xxx、xxx室屋面进行防水工程改造，并支付了工程款4435元。

另查明，孙**诉**产公司建设工程施工合同本诉及反诉一案，经本院委托，徐州恒**有限公司对双方诉争的工程造价进行了审计，并出具了工程造价鉴定报告及补充报告书及回复等，对孙**施工的工程量等问题进行了鉴定。本院于2014年4月16日作出（2013）泉民初字第0512号民事判决书，判决：1、兴**产公司向孙**支付拖欠的工程款1555620.61元并支付逾期付款利息；2、兴**产公司向孙**返还拖欠的保修金242118.90元并支付逾期付款利息；3、兴**产公司向孙**赔偿停工损失52134.88元；4、驳回兴**产公司的其他反诉请求。宣判后，双方均不服，提出上诉，徐州**民法院于2014年8月29日作出（2014）徐*终字第02068号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

在本案审理过程中，本院于2015年12月11日再次组织双方到庭。原告委托的张**（霏花园住宅工程项目负责人）、张**陈述被告孙**所施工的内容没有防水工程，防水工程由他人施工完成，防水的施工工序为首先做屋面保温砂浆找平，之后进行防水施工和蓄水试验，最后浇注混凝土。被告亦认可屋面保温砂浆找平和浇注混凝土由其施工完成。

本院认为

本院认为，本案中、原告被兴**产公司与被告孙**所签订的《松霏花园住宅工程施工协议》系双方自愿的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。

关于原告**产公司在本案中所诉请的三套房屋面发生渗水等现象是否系被告施工原因造成的问题。首先，原告提供的2012年11月6日其与董*签订的关于1号楼xxx室屋面改造工程的承包合同及证人董*的证言，均证实维修的主要是因1号楼xxx室房屋漏水故拆除原防水层、保温层及刚性屋面，重新进行了防水施工；原告提供的2012年11月18日其与张*签订的关于3号楼5单元xxx、xxx室的屋面改造工程合同及证人张*的证言，亦证明3号楼5单元xxx、xxx室因漏水进行的维修，该三套房屋均系漏水原因进行的维修；其次，原告委托的代理人张**、张**到庭陈述防水工程由他人施工，不在被告孙**所承包的施工范围内，同时在本院（2013）泉民初字第0512号案件审理过程中，亦委托了鉴定机构对被告孙**的工程量等问题进行了鉴定，鉴定出的工程量明细中没有防水工程的内容；最后，原告将防水施工承包给他人，并不能基于与被告存在施工协议而要求被告对其非施工的防水施工的工程质量承担相应的民事赔偿责任。故原告基于被告负有维修义务而要求被告赔偿各项经济损失的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告江苏兴**团有限公司对被告孙**的诉讼请求。

案件受理费720元，由原告江苏兴**团有限公司负担（原告已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日