上诉人南京万**有限公司与被上诉人南京卓**有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京万**有限公司（以下简称万**公司）因与被上诉人南京卓**有限公司（以下简称卓**司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

卓**司原审诉称，2012年6月16日，其法定代表人周**与万**公司总经理李**就万安陵园工程施工达成初步协议。同年7月2日，其与万**公司签订《建设工程施工合同》，约定：其为万**公司进行室内装饰及室外配套工程施工，工期日历天数540天，合同价款按双方认可的工程量按实结算，暂定20000000元；工程款支付由承包方垫资3000000元时发包方签字认可一周内支付工程款70%，竣工支付90%，审计付95%，余款一年内无质量问题全额返还；如小型工程，则例行支付（签字15日内）。前述合同签订后，其于7月12日组织工人进场施工，就凉亭出新、办公室门窗出新、搭设脚手架、墙面防水、栖廊重新装潢等项目进行施工。截止2013年7月31日，万**公司确认其所施工工程价款为12591124.2元。其在施工中，万**公司经常派人进行干扰和阻止，造成其经常停工。2012年8月22日，万**公司代表徐*和总经理李**书面承诺如出现一次干扰阻止施工，万**公司赔偿20000元经济损失。其施工期间，万**公司总计干扰344次。其完成第一笔小型工程施工后要求万**公司按照合同约定支付工程款，万**公司一直拖延未付。诉至原审法院，要求判令：1、万**公司支付工程款12591124.2元；2、万**公司支付违约金6400000元；3、万**公司赔偿租赁损失1300000元；4、万**公司按照银行贷款利率4倍标准支付利息（以20291124.2元为基数自2012年8月22日起支付至付款之日止）。后变更诉讼请求为要求判令：1、解除双方于2012年7月2日订立的《建设工程施工合同》；2、万**公司支付工程款1591124.2元；3、万**公司支付违约金6400000元；4、万**公司按照银行贷款利率4倍标准支付利息（以18991124.2元为基数自2012年8月22日起支付至付款之日止）。

万**公司原审辩称并反诉称，双方于2012年7月2日签订《建设工程施工合同》属实，同意解除该份《建设工程施工合同》。合同履行期间，卓**司违反约定，未遵守其指令，违背施工操作规范，损坏其栖廊3间，造成其损失。另，卓**司施工的工程质量不合格。现反诉要求：1、卓**司赔偿拆除栖廊3间的损失794490元；2、修复承建工程并承担修复费用150000元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年7月2日，卓**司与万**公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：由卓**司承建万**公司万安陵园装修及室外配套工程，承包范围为万安宫室内装修、放生河清淤、栖廊整修、场地平整做平台；合同价款按双方认可的工程量按实结算；发包人派驻的工程师为方**、钱忠言，职权为工程技术指导、图纸变更、签证审核、质量进度监控、工程量验收确认签证、造价审核、工程竣工验收，共同签字生效；合同价款采用可调价格，按2008江苏装修定额取费，不下浮、不让利，按实结算，人工、机械、材料按当地现行的信息指导价，按二类工程取费；工程款由承包方先行垫资施工至3000000元时发包方签字认可后一周内支付已完工工程量的70%，以后均按此比例支付70%，竣工验收后付至90%，审计结束后支付95%，剩余5%一年内无质量问题全额返还；如系小型点工，则另行支付（签字15日内）。前述合同附件3《工程质量保修书》约定：工程质量保修范围为承包方所承建工程的全部施工项目；质量保修期从工程实际竣工之日算起；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；质量保修期为承建的项目竣工交付之日起1至2年；工程质量保修金为施工合同价款的5%。前述合同签订后，卓**司组织人员进场施工。2012年8月23日，方**、蔡**签字确认卓**司就凉亭、办公楼门窗出新、脚手架搭设工程竣工以及该工程的工程量。2012年11月7日，方**签字确认墙面、屋面、檐口出新工程的工程量以及确认四楼地坪平整、墙面防水防火涂料工程竣工及其工程量。2013年1月10日，方**、蔡**签字确认塔楼出新工程竣工以及该工程的工程量。卓**司与万**公司因栖廊拆除工程产生纠纷，2013年春节前卓**司将涉案工程脚手架拆除，春节后卓**司就涉案工程未继续施工。2013年7月8日、7月9日，万**公司分别支付卓**司40000元以及100000元。2013年8月，卓**司向原审法院提起本案诉讼。

原审法院另查明，2012年12月1日，万**公司任命方*民为工程施工现场技术负责人，任命蔡**为工程现场负责人，有效期均自2012年12月1日至2013年12月30日。

李**原系万**公司股东。2011年7月27日起，万**公司40%股权登记在李**名下。2012年12月11日，南京**民法院作出（2012）宁商初字第74号民事判决书，判决李**于判决生效之日起10日内将万**公司40%的股权变更至郭*名下。2013年11月11日，南京**民法院作出（2013）宁执字第343号民事裁定书，裁定将李**持有的万**公司40%的股权变更登记至郭*名下。洪*宗系万**公司股东以及万**公司原法定代表人，2014年6月6日万**公司法定代表人由洪*宗变更为周**。

2012年8月1日，李**向卓**司出具《委托书》，载明：委托卓**司根据实际施工内容结合工作面草绘施工图并报出初步预算，经现场负责人蔡总签名认可后按实结算。同年8月22日，李**向卓**司出具《承诺》，载明：承诺立即安排卓**司的施工项目，确保卓**司施工过程中不再出现万**公司人员干扰阻止施工的现象发生，如出现一次，万**公司赔偿卓**司20000元经济损失，该赔偿不论卓**司有无停工；卓**司根据万**公司重新安排的施工任务和要求，按有关定额标准和市场材料价格作出施工预算报万**公司认可后组织施工。同年8月30日，方**、李**向卓**司出具《委托书》，载明：由卓**司对万安宫的屋面防水按防水工程施工工艺要求重新施工，直至防水验收合格后，由卓**司进入万安宫第四层开始装修施工；对于卓**司在万安陵园所承接的其他配套工程则仍按双方所签施工合同执行；以上施工均由万**公司安排专人现场技术交底并提供相应的技术资料供卓**司作出预算报价报万**公司认可，万**公司在接到卓**司报价三个工作日内无异议，卓**司继续施工，直至验收合格。同年10月20日，李**出具《工地施工说明》，载明：目前在陵园施工的施工单位均与万**公司签订施工合同，由洪*签名盖章生效后进场施工，如有问题请与其电话联系，在未联系前不得以任何理由强令施工单位停止施工。同年10月25日，李**向卓**司出具《约定》1份，载明：如施工现场再次出现洪绍宗或洪绍宗驱使他人无故出面阻扰施工，卓**司可不予理睬；卓**司施工的工作量和报价经审批后洪绍宗不签字认可，由其负责签字，由公司负责结算支付工程款；其他涉及到的施工内容和要求以双方所签的施工合同约定的条款执行，现场施工的签证以方**签字为准。

卓**司具备房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑防水工程专业承包三级资质。

原审审理中，卓**司于2013年10月23日放弃要求万**公司赔偿租赁损失1300000元的诉讼请求。卓**司于2013年11月7日增加诉讼请求要求解除2012年7月2日签订的《建设工程施工合同》，放弃要求万**公司支付栖廊装修工程款11000000元，将工程款数额变更为要求万**公司支付工程款1591124.2元。卓**司与万**公司一致同意于2013年11月7日解除2012年7月2日签订的《建设工程施工合同》。2013年10月15日，万**公司向卓**司发函要求卓**司就承建工程（监控办公室门窗、凉亭二次油漆出新项目；万安塔墙面、屋面、檐口出新项目；万安宫四楼墙面防水防火油漆和场地平整做平台项目；栖廊装修项目）出现的质量问题进行维修。万**公司提交的落款时间2013年7月12日由蔡**、方少民出具的《情况说明》载明：“卓**司在万安陵园实际施工项目包括：陵园服务大厅（监控室）内外门、窗屋面及木沿口出新；陵园内两座凉亭油漆除旧出新；万安塔底层内外门窗油漆、木沿口出新（含水清洗）；栖廊样板间拆除（未装修）；大殿第四层新作水泥地坪、墙面新刷防水防火涂料处理；以上5项卓**司报本人确认，因本人只负责陵园在建工程施工管理，经确认以上工程内容是事实，本人签字认可。在工程内容确认后，报公司审核，并经有关专业审计单位出审计报告后生效。”

卓**司2013年11月7日申请对讼争工程的造价进行评估，万**公司亦同意进行评估，就造价的计算方式双方一致认可：按照《建设工程施工合同》约定的计价方式进行计算。原审法院委托中国建设**江苏省分行（以下简称建**省分行）对讼争工程的造价进行评估。因卓**司无力缴纳鉴定费，万**公司垫付鉴定费28500元。评估过程中，建**省分行出具鉴定初稿征询意见后，卓**司于2014年6月10日向本院申请撤回造价鉴定，万**公司不同意撤回造价鉴定，自愿作为申请方申请继续对讼争工程造价进行鉴定。建**省分行于2014年8月29日作出《工程造价咨询报告书》，工程的结算方式按照双方签订的《建设工程施工合同》第43页合同价款约定的计价方式计算，工程量按照工程量清单、现场零活结算单、现场竣工确认单结合现场勘验丈量核实的工程情况计算，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》（2007年）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省房屋修缮工程计价表》（2009年）及相应取费文件规定，鉴定结果为：万安陵园装修出新工程造价749524.3元；双方有争议的栖廊拆除工程造价为46494.04元。卓**司对前述咨询报告书质证后认为：鉴定范围内的工程均系小型点工，依照《建设工程施工合同》的约定，小型点工签字15日内另行支付，仅需要双方在工程联系单上对数量、价格进行结算，无需进行鉴定；其提交的工程量清单、结算单以及竣工确认单上有万**公司方少民、蔡**等人的签字认可，应当以前述单据上载明的数额作为本案的工程价款；鉴定机构未按照《建设工程施工合同》中约定的计价方式进行鉴定，鉴定机构采用的《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》（2007年）以及《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）远低于当前的价格标准，鉴定机构未按照当地现行的市场价格计算人工、机械、材料费用，因此对咨询报告书不予认可。万**公司质证后认为：咨询报告书真实、合法，认可万安陵园装修出新工程造价749524.3元，争议部分栖廊拆除工程造价46494.04元不认可。

万**公司2013年11月7日申请对卓**司施工的监控楼、凉亭、万**（即前文所称的万**）、栖廊的油漆工程以及万安宫楼面找平工程、墙体防水工程、防火工程的工程质量及修复方案进行鉴定。原审法院委托东南建设工程安全鉴定有**（以下简称东南公司）进行鉴定，东南公司于2014年3月11日出具第SF201403027号鉴定报告。鉴定中，双方确认卓**司并未进行栖廊的装修施工。对于万安宫楼面找平工程、墙体防水工程以及防火工程，因双方均未提供涉案工程的设计施工资料，东南公司无法对该部分内容进行检查、分析，本次鉴定未对该部分内容进行进一步的检查鉴定。经鉴定，讼争油漆分项工程存在以下施工质量问题：1、监控楼一、二层外门窗、部分柱、屋盖系统木质构件存在油漆面层开裂、不平整（流坠、皱皮）、脱落、色差质量问题；2、万**一层外门窗、雨棚板下格*和檐口木构件存在油漆开裂、不平整（流坠、皱皮）、脱落质量问题；3、凉亭圆柱、木质护栏和扶手存在油漆开裂、脱落质量问题。修复范围：监控楼一、二层外门窗、屋盖系统木构件、西北侧7根圆柱，万**一层外门窗、雨棚板下格*、檐口木构件，凉亭圆柱、木质护栏、扶手。修复方法：打磨、清理油漆面层，清除存在不平整（流坠、皱皮）、脱落、色差的油漆面层，表面处理应平整、洁净，对木基层有开裂处用腻子修补平整，表面刮光、打磨平光滑，最后重新施工涂刷调和漆一底二度。为此，万**公司支付鉴定费16000元。卓**司质证后认为：鉴定范围内的工程系小型点工，双方对小型点工的质量问题未进行约定，万**公司要求鉴定没有合同依据；鉴定范围内的工程竣工时间为2012年8月，鉴定现场检查时间为2013年12月26日，已经竣工一年多，且为室外工程，风吹日晒，出现部分起皮、掉色是正常现象，故对鉴定报告不予认可。万**公司对鉴定报告不持异议，认为：合同约定的工程质量保修范围为卓**司承建的全部施工项目；卓**司承建的工程均未进行竣工验收；即便按照卓**司主张的完工日期，按照合同约定，鉴定时仍处于质量保修期内。

一审法院认为

万**公司2013年11月7日申请对栖廊1间的造价进行鉴定。原审法院委托南京市**证中心（以下简称江宁**中心）进行鉴定，江宁**中心于2013年12月16日出具价格鉴证结论书。鉴定结论为：鉴证标的价格78060元。为此，万**公司支付鉴定费1750元。卓**司对前述鉴证结论书质证后认为：其并未损坏万**公司栖廊，鉴定基础不存在；鉴定依据不详细、明确，没有明确说明鉴定结果的组成，不认可鉴定结论书。万**公司对鉴证结论书不持异议。

2015年4月10日，原审法院组织双方就万**公司主张的其已经委托第三方维修的部分工程进行现场勘验，现场状况显示该部分工程并未按照东南公司出具的鉴定报告中载明的修复方法进行实质性维修。

针对工程价款是按照中国建设**江苏省分行出具的《工程造价咨询报告书》载明的鉴定结果认定还是按照卓**司提交的结算单上载明的数额认定的问题，卓**司提交：《建设工程施工合同》、工程量清单、现场竣工确认单、结算单、报价单、任命书、李**2012年8月1日出具的《委托书》、2012年8月22日出具的《承诺》、2012年10月25日出具的《约定》、李**、方**2012年8月30日出具的《委托书》。万**公司质证后认为：李**系其工商登记的名义上的股东，非其总经理，不具有管理职权，且未获得其授权，无权出具《委托书》、《承诺》、《约定》等；蔡**、方**系其施工现场负责人，仅对工程质量进行监督，没有计量以及计价的权利，其二人在工程量清单、现场竣工确认单、结算单上的签名仅代表确认卓**司施工的工程，卓**司完成的工程量以及工程价款应当以审计为准。

针对万**公司应否向卓**司支付违约金以及违约金的数额问题，卓**司提交：李**2012年8月22日出具的《承诺》、2012年10月20日出具的《工地施工说明》、2012年10月25日出具的《约定》，并申请证人徐*、郑*、谢*以及何*出庭作证，以证明万**公司干扰其施工，给其造成的人工工资损失以及租金损失。万**公司质证后对《承诺》、《工地施工说明》以及《约定》均不认可，认为徐*非其员工，证言不具有证明力，郑*、谢*以及何*没有证据证实其三人曾在涉案工程进行施工，即便其三人曾在涉案工程进行施工，仅凭证言无法证实工人工资损失。

卓**司还提交：卓**司与南京**限公司（以下简称伴君公司）签订的《租赁合同》、租赁清单，以证明其承建涉案工程租赁伴君公司的挖机、吊机、钢管、扣件、木跳板等物，因万**公司原因未能履行合同致租金损失。万**公司质证后不予认可，认为不能证实租金损失。卓**司法定代表人周**陈述其系伴君公司股东。

万**公司申请证人罗*以及杨**出庭作证，以证明卓**司在涉案工程施工的情况、其要求卓**司停工的次数、原因。卓**司质证后认为罗*、杨**关于施工情况的陈述不实，但部分陈述中证实万**公司多次要求其停工。

针对卓**司主张的利息应按照何种标准从何时开始计算的问题，卓**司提交：《建设工程施工合同》，认为合同约定的承包范围内的工程其均未施工，其实际施工的工程均系小型点工，按照合同约定的小型点工的支付方式，万**公司应当在第一项工程竣工后向其支付工程款，万**公司直至2013年7月才支付部分工程款，故应当按照银行贷款利率4倍自2012年8月22日起支付利息。万**公司认为卓**司施工工程属于合同约定的承包范围，按照合同约定卓**司需垫资至3000000元，其才支付工程款，现依据咨询报告书，卓**司远未垫资3000000元，故其不应当支付利息。

针对卓**司应否赔偿万**公司拆除栖廊3间的损失，万**公司提交：其与上海浦**有限公司签订的《承建工程合同》、栖廊花岗石格位报价表、栖廊照片，并申请就栖廊1间的造价进行鉴定。卓**司质证后对《承建工程合同》、栖廊花岗石格位报价表的真实性不予认可，对照片的关联性不予认可，并不能证明系其损坏栖廊。

卓**司提交：栖廊报价表以及资料送达表，证明其对栖廊报价并将报价表送交万安陵公司蔡**，经许可施工后对栖廊进行拆除。**公司质证后对栖廊报价表的真实性不予认可，认为签收栖廊报价表的系徐*，非其工作人员，未获其授权，不能证实卓**司已经取得其许可拆除栖廊。

针对卓**司应否向万**公司支付修复费用，万**公司提交：其与南京嘉**有限公司（以下简称嘉**司）签订的关于监控楼六角亭整改工程的《协议书》、嘉**司结算表、收据，以证明其在2014年4月委托嘉**司就卓**司施工的存在质量问题的部分工程进行维修，支出了维修费用。卓**司质证后对真实性以及关联性均不予认可，认为根据结算单显示的维修事项非其施工范围，仅凭收据无法证实维修费用。卓**司在2014年9月12日庭审中明确表示同意按照东南公司出具的鉴定报告中载明的修复方法以及修复范围进行修复。

原审法院认为，卓**司与万**公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案审理中，卓**司与万**公司一致同意于2013年11月7日解除双方2012年7月2日签订的《建设工程施工合同》，原审法院予以确认。

关于双方争议的工程款数额，围绕此争议，双方有两个争议焦点。

一、工程价款是按照建**省分行出具的《工程造价咨询报告书》载明的鉴定结果认定还是按照卓**司提交的结算单上载明的数额认定。其一，李**系万**公司股东，蔡**、方**系万**公司的施工现场负责人，均不具有结算工程价款的权限；其二，工程量清单、现场竣工确认单、结算单、报价单上李**、蔡**、方**签名同时注有“价格以审核为准”、“以决算为准”字样，签名仅能表明签字人代表万**公司对卓**司施工的工程竣工以及工程量进行确认，不能认定为对工程价款的认可；其三，《工程造价咨询报告书》的鉴定依据、计价方式均符合合同约定，人工、材料按照施工期间的信息指导价，亦符合合同约定；其四，《工程造价咨询报告书》中工程量计算符合合同约定以及本案工程施工的实际情况。综上，卓**司提供的证据不足以证实双方就工程价款已经进行了最终决算，《工程造价咨询报告书》取费计价均符合双方合同约定以及本案工程施工的实际情况，应当以《工程造价咨询报告书》载明的鉴定结果认定涉案工程的工程价款，对卓**司按照其提交的结算单的数额认定工程价款的意见原审法院不予采纳。

二、栖廊拆除工程造价46494.04元应否计入工程价款。万**公司于2013年10月15日向卓**司发送函件，要求卓**司就承建工程出现的质量问题进行维修，函件中明确载明承建工程包括栖廊装修项目；万**公司提交的蔡**、方少民出具的《情况说明》中载明栖廊样板间拆除由卓**司实际施工。结合蔡**、方少民的身份以及职权，可以证实卓**司在经万**公司同意后就栖廊拆除工程进行了施工，因此，该部分工程造价应当计入工程价款。

综上，原审法院认定涉案工程的工程造价为796018.34元（749524.3元＋46494.04元）。根据工程质量保修书的约定，工程质量保修金为价款的5%，涉案工程中的油漆分项工程经鉴定存在施工质量问题尚未修复，故工程质量保修金39800.92元暂不应支付。**公司已支付工程款140000元，万**公司尚应给付卓**司工程款616217.42元（796018.34元-39800.92元-140000元）。故对卓**司要求给付工程款的诉讼请求，原审法院予以部分支持。

对卓**司要求万**公司给付工程款利息的诉讼请求，因双方就工程价款一直未能达成一致意见，故应自鉴定机构作出《工程造价咨询报告书》确认工程价款之日起计算利息。对卓**司主张的利息计算标准，因双方对此并无约定，原审法院确定按照中**银行同期同类贷款利率标准计算。故对卓**司的该项诉讼请求，原审法院予以部分支持。

关于双方争议的违约金问题，围绕此争议，双方有两个争议焦点。

一、万**公司应否向卓**司支付违约金。李**2012年8月22日出具的《承诺》、2012年10月20日出具的《工地施工说明》、2012年10月25日出具的《约定》，均可以证实因万**公司内部管理问题，万**公司在卓**司施工期间干扰、阻止卓**司施工。如前所述，卓**司在经万**公司同意后就栖廊拆除工程进行了施工，后遭到万**公司阻止停工，万**公司并未举证证实系因卓**司违反约定、未遵守其指令、违背施工操作规范等正当理由阻止卓**司施工。综上，万**公司在卓**司施工过程中无故干扰、阻止，并致涉案工程停工，合同无法继续履行，万**公司违约，应向卓**司支付违约金。

二、违约金数额的认定。卓**司就人工工资损失申请的证人郑*、谢*以及何*，无证据证实该三名证人与涉案工程的关系以及确曾在涉案工程进行施工；即便该三名证人如卓**司陈**涉案工程的瓦工、木工、水电、油漆以及脚手架承包人，与卓**司之间就涉案工程存在利害关系；综上，对该三名证人的证言原审法院不予采纳。卓**司亦未能提交施工期间的人员出勤情况、工资结算清单证实工资损失的数额。卓**司就租金损失提交的其与伴**司签订的《租赁合同》、租赁清单，因伴**司与卓**司系关联公司，且无相应的租赁物进出场交接记录、付款记录相互印证，不足以证实卓**司主张的租金损失的数额。卓**司并未举证证实万**公司阻止施工的具体次数，万**公司申请的证人证实其在卓**司施工期间阻止卓**司施工不少于10次，结合李**2012年8月22日出具的《承诺》约定的赔偿标准以及本案合同履行的实际情况，原审法院认定2013年1月之前万**公司无故阻止卓**司施工致工程停工，给卓**司造成损失，应支付违约金200000元。2013年1月后，双方因栖廊拆除事宜矛盾激化，涉案工程停工。从2012年10月25日李**出具的《约定》内容，卓**司应当知道万**公司股东之间就涉案工程是否继续施工存在重大争议，在涉案工程停工后卓**司应在合理期限内撤离、遣散工人以减少损失，故原审法院酌情认定撤离、遣散时间为30天。撤离、遣散期间，结合本案工程量、所需工人数量以及租赁设备，酌情按照每天10000元的标准计算违约金。综上，万**公司向卓**司支付违约金500000元。

关于卓**司应否赔偿万**公司拆除栖廊3间的损失问题。如前所述，卓**司在经万**公司同意后就栖廊拆除工程进行了施工，现万**公司并未提交证据证实系卓**司未经其同意损坏栖廊，故对万**公司要求卓**司赔偿拆除栖廊损失的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于卓**司应否修复涉案工程的问题。工程质量保修书中明确约定工程质量保修范围为承包方所承建工程的全部施工项目，卓**司辩称鉴定范围内工程其无需承担质量保修义务的意见于法无据，原审法院不予采纳。工程质量保修书中约定的质量保修期为承建的项目竣工交付之日起1至2年，监控楼、凉亭的油漆工程于2012年8月23日经万**公司验收确认竣工，万**的油漆工程于2013年1月10日经万**公司验收确认竣工，万**公司向卓**司发函要求就质量问题进行维修的时间为2013年10月15日，鉴定现场检查时间为2013年12月26日，均未超过2年的质量保修期。现经东南公司鉴定，涉案工程监控楼、凉亭、万**油漆分项工程均存在施工质量问题，卓**司应当进行维修。

关于卓**司应否向万**公司支付修复费用的问题。根据现场勘验情况，万**公司主张的已经维修的部分工程并未进行实质性维修，且提供的证据不足以证实维修费用是否实际发生以及具体数额，故对万**公司要求卓**司支付修复费用的诉讼请求原审法院不予支持。

综上，卓**司具有相应的资质且在庭审中明确表示同意维修，应由卓**司按照东**司出具的鉴定报告载明的修复范围以及修复方法对涉案工程进行维修。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、卓**司与万**公司2012年7月2日签订的《建设工程施工合同》于2013年11月7日解除。二、万**公司给付卓**司工程款616217.42元并支付利息（以616217.42元为基数自2014年8月29日起按照中**银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。三、万**公司给付卓**司违约金500000元。上述一、二项于判决发生法律效力之日起10日内付清。四、卓**司于判决发生法律效力之日起90日内按照东**司出具的SF201403027号鉴定报告载明的修复范围以及修复方法修复完毕涉案工程油漆分项工程存在的质量问题。五、驳回卓**司的其他诉讼请求。六、驳回万**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件应收取本诉案件受理费75850元，减半收取37925元，反诉案件受理费15044元，减半收取7522元，鉴定费46250元，合计91697元，由卓**司负担62216.5元，由万**公司负担29480.5元。

上诉人诉称

万**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定万**公司未按照东南公司出具的鉴定报告中载明的修复方法进行实质性维修，系认定事实错误。万**公司为避免损失扩大及陵园开业的需要，于2014年上半年开业前对部分系争工程（即监控办公室门窗、凉亭二次油漆出新项目）自行委托第三人进行了修复，原审判决不实质回应上诉人的举证，无视卓**司实质上拒绝承担修复义务的行为，作出错误认定。二、原判决将栖廊拆除工程造价46494.04元计入工程价款，系认定事实错误。首先，无任何证据证明卓**司进行栖廊拆除工程得到了万**公司的指令或授权，卓**司进行此行为是蓄意破坏和搅局，以达到其不可告人之目的。其次，本案导致卓**司停工的主要原因就是卓**司擅自拆除陵园的栖廊，如果不是万**公司及时加以阻止，陵园全部20间栖廊必将全部被卓**司擅自拆除。在万**公司发现卓**司侵权行为之际及时加以阻止，才避免了进一步的损失。再次，万**公司于2013年10月15日向卓**司发送的函件中载明的“栖廊装修项目”本身即是对卓**司违反约定和指令、违规施工所造成的严重经济损失的修复和赔偿请求，不应据此得出万**公司同意拆除施工的结论。最后，至于蔡**、方少民出具的《情况说明》中载明的“栖廊样板间拆除”，是指对一间栖廊作为样板间进行整修前的拆除，此《情况说明》恰恰证明卓**司大规模、破坏性拆除栖廊并未得到同意或授权。卓**司应当赔偿万**公司拆除栖廊3间的损失。三、原判决部分支持卓**司的诉讼请求，及部分支持工程利息，于法无据。本案双方发生冲突的根本原因在于卓**司不依约履行其300万垫资义务和违规盲目施工，导致其承建的系争工程出现严重质量问题。《工程造价咨询报告书》确认的工程价款以工程验收合格为前提，而本案系争工程因卓**司过错没有组织验收，在工程质量问题没有解决之前，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，万**公司对于卓**司此二项诉求有权拒绝。万**公司积极替卓**司垫付申请造价鉴定费用，在卓**司申请撤回鉴定申请后又自愿作为申请人，显示出依法合理解决纠纷的合作意识和诚意。在合同为双方合意解除后，针对工程质量问题卓**司拒绝承担修复义务的情况下，万**公司提出扣减修复费用的请求，其目的在于明确万**公司的合理付款数额，尽早合理解决纠纷。原判决对此不予支持有失公平。四、原判决认定万**公司应当支付违约金，无事实和法律依据。首先，本案的违约方是卓**司。卓**司承建工程违反约定，将工程偷换成“零活”以逃避其根据合同应当承担的300万垫资义务；在施工过程中不办理相关签证手续，违背施工操作规范；没有施工技术和人手，承建工程项目质量低劣。其次，万**公司阻止卓**司施工的目的在于纠正卓**司违约和盲目施工行为，是维护自身合法权益。第三，关于2012年8月22日《承诺》，万**公司从来没有认可，不应当对万**公司发生效力。该承诺上签字的徐*与万**公司没有任何关系，亦无万**公司的授权；李**并非万**公司法定代表人，亦无授权，不能代表万**公司签署，该承诺对万**公司无拘束力，对此卓**司是明知的。第四，原判决酌情认定卓**司撤离、遣散时间为30天，并酌情按照每天10000元的标准计算违约金，于法无据。五、卓**司应当支付修复费用。卓**司经万**公司书面通知仍拒绝承担修复义务的实际，万**公司为避免损失已经委托案外人进行了修复，万**公司要求卓**司承担修复费用，符合法律规定。综上请求二审法院撤销原审判决第二、三、六项判决，依法在原审判决基础上减去46494.04元以及修复费用15万元，卓**司赔偿擅自拆除三间栖廊的损失234180元，并对案涉工程质量问题修复费用进行造价鉴定，判决由卓**司承担；本案的一切诉讼费用由卓**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人卓**司辩称：一、关于万**公司主张修复费用，卓**司是按照双方的约定施工，每项工程施工前均有现场工程师的签字确认，所以卓**司不应当承担修复费用，而且已经过了保修时间一年多了。二、卓**司曾表示，如万**公司没有项目施工，就把下面的几个班组解散掉，但当时万**公司的总经理李**说不要解散，并向卓**司承诺，如果万**公司来捣乱，给卓**司每天2万元的损失，这样卓**司的人才没有走。万**公司每天到工地捣乱，应当承担此部分损失。三、三间栖廊并不是卓**司私自拆除，当时万**公司明确要求卓**司拆除栖廊，卓**司也将拆除方案报给万**公司，万**公司签了字，并承诺每拆除一间的拆除费用是1万元，卓**司一共拆除了6间，不是3间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，卓**司就李**的身份问题向本院提交委托代理销售合同及2012年12月18日的承诺各一份，证明李**能够代表万**公司对外签署合同，其做出的承诺上也加盖了公司公章，应当认为李**有权做出承诺。经查，卓**司所提供的委托代理销售合同系李**代表万**公司，李*代表南京**限公司于2012年8月28日签订，内容为万**公司委托南京**限公司销售骨灰安葬格位产品；承诺内容为：“鉴于周**同志为我公司融资伍仟万元所作的努力和贡献，经研究特对其作如下承诺：一、上述资金融资到我公司账户后，万安宫二层即由其承接施工，并按施工进度支付工程款。二、二期工程开工建设后，继续由其组织施工，具体以双方所签的二期工期施工合同内容为主。特此承诺，李**，南京万**有限公司。并加盖万**公司印章。”万**公司对委托代理销售合同的真实性和关联性不予认可；对于李**于2012年12月18日出具的承诺不予认可，其不清楚存在这份承诺，承诺内容上的印章是事先盖好的，真实性不予认可。2015年11月24日，万**公司向本院递交两份鉴定申请：1、对李**于2012年12月18日出具的承诺上的印章与文字的先后顺序进行鉴定。2、对（2013）江宁委鉴字第434号鉴定报告确认的修复方案的造价进行鉴定。

二审另查明，卓**司在原审中申请证人徐*出庭作证。徐*当庭陈述，其与卓**司、万**公司均无关系，非两公司的员工，其与李**系朋友，与周**是经过朋友介绍认识的，李**未在万**公司给其安排职务，2012年8月30日的承诺和资料送达清单上的签名是其签的，当时周**找其签字，其说自己不是甲方代表，没有授权，签字不起作用，但周**让他先签，然后再蔡总签，其收到资料后转交给蔡总了。

本院查明

二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，上诉**公司与被上诉人卓**司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。双方签订合同后卓**司进场施工，双方在履行合同过程中发生争议，均同意于2013年11月7日解除案涉施工合同，但对于卓**司已经完工的工程量，万**公司应当支付相应的工程价款。

关于卓**司应否承担修复费用的问题。万**公司认为卓**司施工的工程存在质量问题，经其催告后拒绝履行维修义务，其已经委托第三方进行了修复，卓**司应当承担相应的维修费用。卓**司认为万**公司委托第三方进行修复的内容并非其施工范围，其在原审中同意按照东南公司出具的鉴定报告中的修复方法以及修复范围进行修复。对此本院认为，卓**司施工的工程经原审法院委托鉴定机构进行鉴定，确实存在施工质量问题，万**公司虽委托第三方进行了修复，但原审法院经现场勘验，案涉工程并未按照东南公司出具的鉴定报告中所载明的修复方法进行实质性维修，万**公司所提供的证据亦不足以证明其委托第三方进行的维修系卓**司施工存在质量问题的部分，故现有证据不能证明万**公司对卓**司存在的质量问题进行了修复，其起诉要求卓**司修复承建工程，原审法院依据其诉讼请求判决卓**司修复并无不当。万**公司在要求卓**司修复的同时要求卓**司承担修复费用，没有法律依据，本院不予采纳；万**公司要求对修复费用进行司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。

对于栖廊拆除工程造价46494.04应否计入工程造价的问题。万**公司认为双方发生纠纷的原因正是卓**司未经允许擅自拆除栖廊，相应的造价不应计入工程造价内，卓**司还应当赔偿其擅自拆除栖廊给万**公司造成的损失。卓**司认为其系按万**公司的要求施工，施工报价清单均已经报给万**公司。对此本院认为，案涉栖廊拆除工程属于双方施工合同约定的总工程量内，在栖廊拆除过程中，万**公司委派的现场工程师并未提出异议，且在《情况说明》中对卓**司实施栖廊样板间的拆除工程予以确认；而万**公司虽在施工过程中阻挠过卓**司施工，但并未提供证据证明其阻挠行为仅系因卓**司擅自拆除栖廊所致，故万**公司主张卓**司擅自拆除栖廊，依据不足，本院不予采信。卓**司实际实施了栖廊拆除工程，原审将相应的工程价款计入工程总价内并无不当。因案涉工程存在质量问题，在该质量问题修复前，原审法院暂扣工程质量保修金19800.92元符合法律规定，本院予以确认。案涉工程施工合同已经解除，但双方对案涉工程造价未进行结算，原审法院按鉴定机构作出《工程造价咨询报告书》确认工程价款之日起按中**银行同期同类贷款利率标准计算利息并无不当，万**公司以案涉工程存在质量问题为由拒绝支付全部工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。

关于万**公司应否承担违约责任的问题。卓*公司认为万**公司无故阻挠其施工，导致施工合同无法履行，应当承担违约责任。万**公司认为卓*公司未按其指令施工，其阻止卓*公司施工系维护其合法利益。对此本院认为，万**公司与卓*公司签订的施工合同合法有效，万**公司应当保证卓*公司的施工秩序。根据万**公司申请的证人罗*的陈述，其看到卓*公司的人在现场施工就打电话给洪*，洪*说不给他们施工其就阻止，其不少于10次阻止过卓*公司的施工。可见罗*阻挠卓*公司施工并不完全是因为卓*公司未经允许擅自拆除栖廊，而是根据万**公司洪**的意见。洪**系万**公司的法定代表人，其认可罗*系其助理，其曾向罗*出具过委托书，故应当认定万**公司阻挠卓*公司施工的事实成立。现万**公司所提供的证据不能证明其阻挠卓*公司施工有合法依据，原审法院认定万**公司构成违约并无不当。

关于万**公司应当承担的违约金数额问题。卓*公司认为万**公司代表徐*和总经理李**向其出具过承诺，承诺如万**公司再阻挠卓*公司施工，出现一次，万**公司赔偿卓*公司2万元经济损失，万**公司应当按承诺承担违约责任。万**公司认为徐*并非其公司人员，李**虽系公司的名义股东，但并不是总经理，无权代表公司作出上述承诺。对此本院认为，卓*公司依据李**和徐*作出的承诺向万**公司主张违约赔偿，但徐*并非万**公司授权的现场负责人，且徐*在原审作证时亦自认非万**公司人员，亦无相应的授权，故徐*在承诺上的签名不能约束万**公司；而李**虽系万**公司股东，但卓*公司并无证据证明李**系万**公司总经理，或者经万**公司授权管理施工事宜，且从承诺的内容本身以及李**于2012年10月25日出具给卓*公司的《约定》来看，卓*公司与李**均应明知阻挠施工的系万**公司法定代表人洪**，李**因对抗公司法定代表人洪**所作出的承诺，其法律后果不能及于万**公司，故卓*公司依据李**、徐*出具的承诺书向万**公司主张违约责任，依据不足，本院不予采纳。因本院对李**出具的承诺书未予认定，故万**公司申请对李**于2012年12月18日出具的另一份承诺上的印章与文字先后顺序进行鉴定，无实际意义，本院不予准许。案涉工程经司法鉴定确定为796018.34元，原审综合酌定万**公司承担500000元违约责任明显过高，本院予以纠正。考虑到万**公司阻挠卓*公司施工的事实客观存在，卓*公司不能正常施工势必产生大量的人员和工期损失，本院综合酌定万**公司支付违约金200000元。

综上，原判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第770号民事判决第一、二、四、六项；

二、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第770号民事判决第三、五项；

三、南京万**有限公司支付南京卓**有限公司违约金200000元；

上述款项与南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第770号民事判决第二项均于本判决发生法律效力之日起10日内付清；

四、驳回南京卓**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件应收取本诉案件受理费75850元，减半收取37925元，反诉案件受理费15044元，减半收取7522元，鉴定费46250元，合计91697元，由卓**司负担64610.15元，由万**公司负担27086.85元。二审案件受理费13107元，卓**司负担2817元，万**公司负担10290元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日