南通**限公司与南通**有限公司保证合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通**限公司（以下简称南通四建）与被告南通一居房**限公司（以下简称一居公司）保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日，2015年6月10日、9月21日公开开庭进行了审理。南通四建委托代理人朱**、张*，一居公司委托代理人胡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告南通四建起诉称：2009年11月22日及2010年6月15日，原告与南京**限公司（以下简称通**司）前后分别签订《通**司新厂房建设工程施工合同书》两份，约定原告承建施工通**司的新建厂区工程。后原告按约施工，工程现早已竣工验收合格并交付使用。经通**司委托审计结算，两份合同涉及的工程总造价为38499765.16元。除4%质保金外，通**司应付工程款36959774.55元，尚欠8320401.32元未付。2010年6月23日，原告与南京**有限公司（以下简称亚**公司）签订《绣景雅苑建设工程施工合同书》一份，约定由原告承建亚**公司开发的绣景雅苑住宅小区1、2号楼，商业用房及地下车库的桩基土建、水电安装等工程。后原告按约施工，工程现早已竣工验收合格并交付使用。经亚**公司委托审计结算，工程总造价为67524719.45元。除5%质保金外，亚**公司应付工程款为64148483.48元，尚欠17009798.97元工程款未付。2013年6月25日，被告作为担保方向原告出具《工程决算付款承诺函》一份，同意对上述两公司所欠的工程款的支付在2500万元范围内承担连带担保责任。原告认为，原告与通**司及亚**公司订立的建设工程施工合同合法有效，被告做出的担保承诺亦合法有效，理应对工程款的支付承担连带清偿责任。请求判令：被告立即连带清偿支付工程欠款2500万元，并由被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告一居公司答辩称：1.本案应追加通**司、亚**公司作为本案的共同被告参加诉讼（被告提交了追加被告申请书）。（1）建设工程施工合同关系发生在南通四建与通**司、亚**公司之间，一居公司承担的是担保责任，不是工程款的直接欠款主体，故一居公司对涉案工程的具体事实不清楚。为查明涉案工程的基本情况，例如总价金额、已付工程款的金额以及欠付工程款的金额等基本案件事实，必须将通**司、亚**公司追加为共同被告。（2）南通四建的诉讼请求称要求判令一居公司承担连带清偿责任，则必须首先认定直接的债务主体，才能认定存在连带责任，在认定通**司及亚**公司存在主债务的基础上，才能认定一居公司存在责任，故应当追加通**司及亚**公司作为共同被告参加诉讼。2.南通四建举证的施工合同均约定管辖法院均为工程所在地法院管辖，故南**院对本案无管辖权，应当驳回南通四建的诉讼请求。3.通**司已经进入破产清算程序，且南通四建已经申报债权，故涉及到通**司的任何诉讼均应当由审理通**司破产案件的南京市六合区人民法院审理。4.四**司举证的江苏东**有限公司（以下简称东**司）出具的结算审核报告系在通**司法定代表人王**出逃后出具，缺少通**司的盖章确认，不具有真实性。对南京正**有限公司（以下简称正一公司）出具的结算审核报告真实性无法确认。5.一居公司出具的付款承诺函表明，一居公司对通**司欠付四**司的工程款在2500万元的范围内承担保证责任，对非通**司欠付四**司的工程款不具有保证责任。

原告南通四建为证明其主张，提供了如下证据：

证据1、2，原告与通**司分别于2009年11月22日及2010年6月15日签订的建设工程施工合同书。证明原告与通**司就新建厂区工程达成了协议，对相关的工程造价、支付方式及违约责任等进行了约定。

证据3，原告与亚**公司订立的建设工程施工合同书。证明原告与亚**公司就绣景雅苑住宅小区工程施工达成了协议，约定了工程造价、工程款支付及违约责任等内容。

证据4，单位（子单位）工程质量竣工验收记录7份。证明通**司新建厂区工程于2010年7月18日竣工并验收合格。

证据5，单位（子单位）工程质量竣工验收记录4份。证明亚**公司开发建设的绣景雅苑住宅小区于2011年12月26日竣工。

证据6，2013年10月21日东**司出具的一份工程造价咨询报告书。证明通**司委托审计工程造价为38499765.16元。

证据7，2013年7月26日正一公司出具的一份工程结算审核报告。证明亚**公司委托审计工程造价为67524719.45元。

证据8，2013年6月25日被告出具的一份工程决算付款承诺函及其附件（2013年5月13日南通四建出具的情况说明复印件）。证明被告书面承诺对工程款的支付在2500万元范围内最晚在2013年12月31日承担连带付款责任，2500万元范围包括亚**公司和通**司所涉及的工程欠款。承诺函被告盖章下面的一段话并非是签字盖章后原告添加的，实际上是被告和通**司签字盖章时附注的内容，是承诺函的重要组成部分，被告作为担保方是明知和确认的，这是被告承担担保责任范围的重要依据。情况说明被告确实没有盖章，留有的复印件是真实的，因为该情况说明作为附件与承诺函有关联性，体现在承诺函最后一句话“见附件”，对方在承诺函上盖章时应当对承诺函的所有内容包括附件的内容予以认可。

证据9，原告向通**司和亚**公司开具的发票复印件共九份，其中，通**司4份，总额为36959774.85元，亚**公司5份，总额为64148483.48元。证明原告依据相关约定已全额向工程业主方开具了发票，具备了相关请求付款的前提条件。发票原件已经装订成册，不方便带来，可以根据发票下面的网址上网查询真伪。

证据10，原告施工的绣景雅苑1号楼和2号楼工程获得金陵杯的两份荣誉证书。证明原告按约获得了荣誉证书，没有违约行为。

证据11、12、13，亚**公司与南京柱**型有限公司签订的绣景雅苑模型制作合同复印件、亚**公司与南京鹏**有限公司签订的室外亮化工程施工协议复印件、查询的南京市住房和城乡建设委员会官方网站上关于绣景雅苑即鑫城国际的材料。证明绣景雅苑就是鑫城国际。证据8承诺函上“新城国际”的“新”是笔误，应当是鑫城国际。

一居公司质证认为：证据1、2，真实性不予认可，因为被告非该合同当事人，对该合同的内容及履行过程不清楚。证据1是在复印件上另外加盖的印章，存在瑕疵。证据2中的通**司印章颜色明显与其他印章的颜色有区别。从内容上看，原告是否如期竣工，是否在2010年5月1日确保设备进厂安装，应当对此进一步举证。甲方驻工地代表只有在合同约定的情形下才能行使权力。关于竣工验收和结算条款未约定甲方代表对此可以行使权力。根据专用条款第21.5条，原告举证的审核率为19%，超过5%，原告亦应进一步举证。协议书第3.1条约定开工日期为2010年3月15日，而签订日期为6月15日，明显不符合常理，原告应对这一矛盾作出合理解释。证据3，真实性不予认可。该合同建设工程名称是绣景雅居，这是建设单位亚**公司与南通四建之间的建设工程合同关系，工程款债务人是亚**公司，而非通**司，所以该份合同与本案无关联性。根据合同约定，原告应举证实际交付及竣工时间的证据。根据原告举证的结算报告，超过了5%核减率，原告应提交关于审计费支付的证据。根据专用条款第17.7条，亚**公司作为本案的当事人应当对保修期间是否存在违约行为予以说明，并举证。以上是被告根据担保法规定所行使的抗辩权。证据4，对该四份竣工验收记录真实性均不予认可。原告应对此进一步举证水泵房、传达室的竣工验收记录。证据5，绣景雅苑的竣工验收记录不符合合同约定的竣工备案表的要求，该证据不能证明合同约定的工程竣工时间，原告应进一步举证。证据6，对其真实性、合法性均不予认可。工程结算审核定单缺少通**司的盖章确认，刘*作为驻工地代表对工程结算事项不具有权力，且缺少审价单位的相关资质证书及通**司委托其进行审价的委托书。原告应当提供审计报告系受业主委托的证据，因为被告不是建设工程的参与者，并不清楚委托鉴定及鉴定过程。原告应进一步对委托情况进行举证。通**司审计报告出具日期是2013年10月21日，其法定代表人在2013年8月2日就下落不明，这份报告上也没有通**司的盖章确认，所以对这份报告的真实性有异议。工程量的计算是咨询报告最重要的部分，原告并未提供任何关于咨询报告所取得的工程量方面的证据，无法确认工程量。通**司管理人也未认可该份咨询报告的合法性。被告要求对工程量进行司法审计。报告书关于规费中的考评费、奖励费、施工水电费、相关单价是否即为合同双方在招投标文件中确定的单价、甲供材的审核结果等事项原告未举证说明。证据7，对正一公司出具的审核报告真实性无法确认。同样缺少审价单位的资质证书和亚**公司的委托书。结算书后面缺少所附的详细结算过程，原告应提供完整的结算报告。证据8，对承诺函的真实性予以认可，但对承诺函中被告盖章下方所注的有关文字，不予认可。担保人只能对其盖章以上的内容负责，其盖章以下的这段内容并没有得到担保人的认可。承诺函第4点明确担保的范围是工程款支付，所以对于工程款本金之外的例如违约金、审计费用等其他费用的支付均不具有担保责任。从原告所举证据来看，并无原告和通**司签订的新城国际住宅楼的合同，不能证实第二部分的主债权，原告提交的亚**公司和原告签订的绣景雅苑项目的施工合同并不在本付款承诺函的保证范围内。被保证的主债权应当是通**司所欠付原告的工程款（本金，不含违约金）。根据承诺函第2条约定，原告应当举证将发票交付给通**司的证据，否则主合同的履行期限尚未届满，被告的保证责任尚未开始，据此应驳回原告的起诉。同时，原告应当对已付工程款进行举证。原告未能提供《情况说明》原件，对其真实性不予认可，且该文件系原告单方制作，不能证明该文件系承诺函所称的附件。证据9，对于南通四建开具给通**司的发票，前三份发票都有通**司的签收，第四份发票开具时间为2014年2月20日，这是被告在证据交换时提出质证异议后，原告才开具，该发票并未有交付通**司的任何证据。原告开具这份发票不代表通**司同意按发票金额付款，因为开具发票的前提是原告和通**司共同对审价报告进行确认，而原告提供的审价报告未经通**司盖章认可，所以开具该份发票也缺乏事实依据。原告提供的发票复印件均是记账联，是原告财务留存的单据，原告应提供发票原件，查询发票的真伪并不是被告的义务。所以，发票的真实性及关联性均不符合法律规定，对发票不予认可。证据10，真实性无法确认，被告不知情。证据11、12，没有原件，真实性不予认可。原告举证的工程施工合同和审计报告上均是绣景雅苑，被告仅认可绣景雅苑。证据13，不符合从网站上打印文件的特征，与网站显示内容是否一致也缺乏形式上的关联，原告应当提供公证书证实其真实性。刊登在南京住建委官方网站上的内容不一定住建委能够证明其内容的真实性。同时，原告提供的所谓鑫城国际的材料，与承诺函中的新城国际明显也非同一楼盘，并非笔误。

本院查明

被告一居公司为证明其主张，提供了南京市六合区人民法院（2013）六商破字第1-3号通知书和通**司管理人关于提请债权人会议核查债权的报告（（2013）苏博破字第1-29号）及附件，证明通**司在2013年11月1日被申请破产清算，进入了破产清算程序，2013年12月29日召开了第一次债权人会议，原告就通**司的债权已经申报14034885.01元，确认9860391.93元为临时债权。被告也进行了申报，因为原告作为主债权人进行申报之后，对被告申报的债权未予确认。鉴于通**司已经破产清算，根据破产法的相关规定，本案应中止审理，并移交破产案件的审理法院南京市六合区人民法院，因为破产法是特别法，优先于民诉法关于管辖的规定。这不是管辖权异议的问题，而是法院应当依职权进行审查的内容。

原告通州建总质证认为：法院的通知书，与本案没有关联性。原告对通**司还是对一居公司起诉，具有选择的权利。原告选择一居公司向江苏省**民法院起诉，与通**司破产没有直接的法律关系。同时其可以向破产法院申报债权。对报告及附件的真实性、合法性、关联性均有异议，理由同前。

本案审理过程中，本院向绣景雅苑物**管理有限公司工作人员姜**进行了调查，制作了调查笔录。姜**陈述，亚**公司在2014年就搬走了，不知去向。绣景雅苑小区就两幢楼，原来刚开发的时候楼盘叫新（**。本院还向通**司管理人江**达律师事务所陈*律师进行了调查，制作了调查笔录，陈*称，其没有查到通**司与东**司的委托合同，东**司是项目管理公司，不是工程款审计公司，所以通**司管理人没有认可东**司出具的审定价。经过核实，就通**司与南通四建案涉两份合同，通**司已经支付给南通四建工程款28639373.23元。亚**公司不知道已经搬到哪里去了，听说工资发不出来了，已经没有人上班了。听说绣景雅苑与新（鑫）城国际就是一个工程。另外，本院向东**司调取了其公司营业执照以及资质证书。对以上证据，南通四建认为，对两份调查笔录予以认可，印证了绣景雅苑就是新（鑫）城国际。东**司具备审价的资质，原告所举证据6具有合法性。一居公司认为，对于姜**的调查笔录，无姜**详细身份资料的记载，也无其与物业公司的劳动合同等证据证实其与物业公司的关系，无法证实姜**的身份。调查人对该笔录没有签字确认，存在瑕疵。从内容上看，姜**的表述明显对原告存在偏向，并非公正地陈述事实。物业公司系受全体业主的委托进行物业管理，其对于开发公司进行开发的商业行为并不具有直接的证明作用，仅是传来的言词证据，并非具有直接证明力的书证。举证是原告的义务，不应由法庭配合原告进行举证，对此调查程序持有异议。综上，关于姜**的调查笔录形式不合法，程序违法，对该证据的真实性、合法性均不予认可。对于通**司代理人的调查笔录，除了笔录外，博世达律师事务所作为破产管理人还出具了出庭应诉的委托书、诉讼代表人身份证明书和律师出庭证，所以，通**司管理人应当作为通**司的诉讼代表人以当事人的身份参与本案诉讼，当庭陈述意见。调查笔录不能替代通**司作为当事人出庭的陈述。以调查笔录的形式记录通**司的意见，与民事诉讼法当事人出庭应诉基本原则相悖，对其合法性持有异议。从内容上看，通**司管理人仅认可已付款的金额，其余事项均未认定，对东**司出具的造价咨询报告也持有异议。博世达律师事务所作为通**司管理人有权认定通**司与南通四建之间的债权，如涉及纠纷，也应由审理破产案件的南京市六合区人民法院专属管辖。关于东**司的营业执照、资质证书的真实性不予认可，对调查证据程序和合法性持有异议。复印的证据取证时应当由提供证据的人来证明复印件的出处，签署与原件一致的字样，加盖公章并签署日期。资质证书模糊不清，明显不是复印件，有可能是扫描或拍照后的打印件。原告能提供东**司的造价咨询报告，也交了造价咨询费用，举证这两份证据应当没有任何难度。

根据当事人的举证、质证、当事人陈述，以及本院调查取证，本院查明事实如下：

2009年11月22日及2010年6月15日，通**司（甲方）与原告南通四建（乙方）分别签订《通**司新厂区建设工程施工合同书》各一份，前份合同约定原告承建通**司新建纺纱车间、办公楼、食堂、浴室、宿舍工程，开工日期为2009年12月15日，竣工日期：其中棉纺车间、宿舍楼竣工日期为2010年6月15日，乙方必须于2010年5月1日确保细纱车间设备进场安装，办公楼等工程竣工日期为2010年6月30日。工程价款为3627万元。后份合同约定原告承建通**司新建（机修、摇纱、制线）车间，传达室、水泵房、配电房。合同载*的开工日期是2010年3月15日，竣工日期为2010年7月30日。上述两份合同均约定：协议书第4.3条，工程款支付：……竣工验收合格并结算审计完成后一年内（自工程竣工验收之日起计算）甲方应向乙方支付至结算审计总价款80%（含应扣除相关垫付、处罚、违约金等相关扣款款项）；余款16%甲方应在工程验收合格后两年内付清，4%作为工程保修金在工程保修期届满后一周内付清。协议书第6条和专用条款第20条，在本合同履行过程中，如产生争议，双方应协商解决，协商不成的，双方约定由工程所在地人民法院管辖。专用条款部分。第7.1条，甲方驻工地代表为刘*。第7.2条，甲方代表应履行合同规定的职责……。第7.3条，甲方代表行使合同约定的权力……。第7.4条，甲方代表按照以下要求，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务……。原告对以上承建工程进行了施工。通**司搬迁工程车间一、办公楼、食堂、浴室、宿舍、机修车间、摇纱车间、制线车间、10kv配电房的7份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》均记载，开工日期是2009年12月25日，竣工时间为2010年7月18日。通**司、原告以及设计单位均在以上7份验收记录的参加验收单位栏上签名并加盖单位公章。2013年10月21日，东**司出具《关于通**司新厂区建设工程的结算审核报告》（苏东宇咨（13）1-040号），载*受通**司委托，对通**司新厂区建设工程项目进行了审核，审核结果为该工程结算送审工程造价为47528822.33元，审定价为38499765.16元，核减金额9029057.17元，核减19%。附件《工程结算审定表》载*了上述审核结果，由建设单位刘*签名，施工单位南通四建经办人签名、加盖单位公章，以及咨询企业东**司盖章。通**司已经支付原告工程款28639373.23元。原告认为除4%质保金外，通**司应付工程款36959774.55元，尚欠8320401.32元（38499765.16×96%-28639373.23）未付。

2010年6月23日，亚**公司（甲方）与原告南通四建（乙方）签订《绣景雅苑建设工程施工合同书》，约定由原告承建亚**公司开发的绣景雅苑住宅小区1、2号楼，商业用楼及地下车库。工程造价暂定5572.514万元。开工日期为2010年6月28日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期为2011年11月18日。协议书第4.2条，乙方必须保证本工程项目中不少于一幢住宅楼获得金陵杯奖，且保证本工程一次性验收合格。协议书第10条，在本合同履行过程中，如产生争议，双方应协商解决，协商不成时，甲、乙双方均可向工程住所地人民法院提起诉讼。专用条款部分。专用条款第17.2条，如承包人未能按协议书4.2条实现本工程项目获取“金陵杯”目标的，则承包人应承担违约责任，按本工程造价的1%向发包方支付违约金。专用条款部分。第11条，……发包人应在承包人实际交付本工程项目后25个月内向承包人支付工程款至工程总造价的95%；余款做为工程保修金，在保修期结束后10日内支付。第14.2条…发包人收到上述结算书并结算资料后自行初审，并在自行初审的基础上委托有资质的审计机构进行复审，承包人计算的竣工结算价款不得高出复审后竣工结算价款的5%，否则，承包人应承担溢价部分的审计费用。第17.7条，在质量保修期间内，如屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙（含门窗框周围）等部位、每户人家不得出现0.2处渗漏水，如每户超出0.2处渗漏水的，承包人应承担违约责任，向发包方支付违约金1000元／处…。后原告进行了施工。绣景雅苑1#楼、2#楼、商业用房、地下车库的4份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》均记载开工日期是2010年6月28日，竣工时间为2011年12月26日。亚**公司、原告、监理单位以及设计单位均在以上4份验收记录的参加验收单位栏上签名、盖章并加盖单位公章。2013年6月20日，南**业协会颁发给原告两份荣誉证书，载*原告承建的绣景雅苑1号楼和2号楼工程荣获2013年南京市建筑工程“金陵杯”优质工程奖。2013年7月26日，正一公司出具《关于绣景雅苑1#2#，地下室，商业楼，售楼处，门卫，配电房及水电安装等工程结算审核报告》（正一基审字（2013）第0801号），载*受亚**公司委托，对原告施工的绣景雅苑1#2#、地下室、商业楼、售楼处、门卫、配电房及水电安装等工程结算进行了审核，审核结果为该工程结算送审金额为80354993.54元，审定金额为67524719.45元，核减金额为12830274.09元，工程结算总价为67524719.45元。附件《工程结算核定单》载*了上述审核结果，由建设单位亚**公司、施工单位南通四建、咨询企业正一公司盖章。原告认为除5%质保金外，亚**公司应付工程款为64148483.48元，尚欠17009798.97元工程款未付。

2013年6月25日，通**司、担保方一居公司共同向原告出具《工程决算付款承诺函》，内容为：兹有我**司南京公司承建通**司新厂区厂房办公楼、配套用房和亚细**城国际二栋住宅楼，现工程已竣工交付使用，按合同已承付了切点工程款，现已进入审计阶段，就有关审计及付款时间承诺如下：1、二项目工程从2013年7月1日起已进入审计阶段，双方就工程量、工程决算造价进行核对中，我司承诺将积极参与并督促审计部门与贵司抓紧核对，确保在2013年11月30日前审计结束，如双方配合原因造成审计延误，由不配合方承担责任。2、工程审计结束后30日内，由贵方开具发票后付清工程款（如有质保金要求留置按原合同规定）。3、如我方延误造成审计超过约定时间或推迟付款，由我司承担每日万分之五违约金，如贵方责任则顺延。4、工程款支付由一居公司承担连带担保责任，担保金额在2500万元之内，担保期间从2013年6月25日起至2013年12月31日止。该函担保方一居公司盖章下方加注：担保金额2500万元是根据南通四建二十三分公司报的通**司欠工程款636.07万元，及亚**公司欠工程款1866.14万元确定的，见附件。原告提供的附件《情况说明》内容为：我单位承建的通**司新厂区建设工程，该工程目前结算审计还在核对过程中，但进展缓慢。我单位估计审定金额约为3500万元，目前已收取甲方工程款2863.93万元，还欠我单位工程款636.07万元。我单位承建的亚**公司开发的绣景雅苑住宅工程，该工程目前结算审计的核对工作还未开始。我单位估计审定金额约为6500万元，目前已收取甲方工程款4633.86万元，还欠我单位工程款1866.14万元。以上两项目共欠我单位工程款2502.21万元。

另查明，南京市六合区人民法院于2013年11月1日裁定受理通**司破产清算一案，并指定江苏**事务所担任通**司管理人。2013年12月26日，原告向通**司管理人申报债权14034885.01元，12月29日，通**司管理人对申报的债权审查后编制了债权表，其中记载审查确认的南通四建的债权为9860391.93元。被告申报债权为2500万元，通**司管理人以主债权人申报为由对该债权不予确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点：1.程序问题：本院对本案是否具有管辖权？本案是否移送受理通**司破产案件的法院管辖？本案是否应当中止诉讼？本案是否应当追加通**司、亚**公司作为本案的共同被告？2.一居公司保证担保的范围应当如何确定？

（一）关于争议焦点1，即程序问题。

关于管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。一居公司并未在管辖权异议期间内提出管辖权异议，故对其提出的管辖权异议不予审查。而且，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一百二十九条第一款后段规定，担保人承担连带责任的担保纠纷，债权人向担保人主张权利的，应由担保人所在地的法院管辖。根据案涉承诺函，一居公司为连带担保责任，原告仅起诉保证人一居公司，本案为保证合同纠纷，依照上述司法解释本院有管辖权。一居公司以施工合同书中均约定由工程所在地法院管辖为由认为本院对本案无管辖权的意见不予采纳。关于本案是否应移送管辖的问题。《中华人民共和国破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”此条仅针对破产债务人或以破产债务人及担保人一并提起的诉讼。因此，虽然原告起诉被告即连带担保人在南京市六合区人民法院受理通**司破产案件之后，但本案是原告向连带保证人单独提起的诉讼，故本案不应当由受理通**司破产案件的南京市六合区人民法院管辖。关于本案是否应中止审理的问题。《最**法院对﹤关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示﹥的答复》（（2002）民二他字第32号）第二条指出，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项（2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项）的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。因此，虽然原告已向受理通**司破产案件的法院申报债权，但是本案可以不中止诉讼。关于本案是否应追加通**司、亚**公司作为本案的共同被告参加诉讼的问题。《担保法解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”连带保证中，债权人对债务人和对保证人的债权请求权是各自独立的，相互没有依赖性。债务人和保证人对债权承担责任上也是各自独立的，不相互为条件。债权人对债务人和保证人的诉讼不是必要共同诉讼，这两个诉仍然属于可分之诉。究竟是分别起诉，还是一起起诉，在于债权人的选择。原告仅起诉连带保证人即被告，不同意追加主债务人为被告。因此，一居公司要求将通**司、亚**公司追加为共同被告，本院难以支持。

（二）关于争议焦点2，即被告保证担保的范围应当如何确定？

本院认为：1.被告对亚**公司所欠原告的绣景雅苑工程款是否应承担保证责任。被告对案涉承诺函附注表示无法确定有无该内容，且认为《情况说明》不能证明系承诺函的附件，但其未能提供证据予以推翻，故应认定承诺函包括附注内容和《情况说明》。承诺函是一个整体，被告盖章予以确认，应对该函上所有的有关内容负责，故被告认为其仅对盖章以上的内容负责，对附注内容不认可，没有依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。案涉承诺函第4条为保证条款，且被告在落款担保方一居公司上盖章，依照上述司法解释应认定原被告之间的保证合同成立，对此被告亦认可，该保证合同依法有效。关于被保证的主债权是否包括亚**公司所欠的绣景雅苑工程款。从承诺函包括附注、附件的内容来看，承诺函前言虽然称通**司委托四**司承建通**司新厂区厂房办公楼、配套用房和亚**公司新城国际二栋住宅楼，但是在附注部分称亚**公司欠工程款1866.14万元，附件《情况说明》又称亚**公司开发的绣景雅苑住宅工程……还欠我单位工程款1866.14万元，从前后文来看可以认定前言部分的新城国际就是指绣景雅苑，被保证的主债权包括亚**公司所欠的绣景雅苑工程款。另外，原告还提供证据13即南京市住房和城乡建设委员会官方网站上关于绣景雅苑的网页材料，经本院登陆该网站核实，原告提供的上述证据属实，从该证据来看，可以说明绣景雅苑与鑫城国际系同一楼盘和项目。不仅如此，原告还提供证据11、12即亚**公司与南京柱**型有限公司签订的绣景雅苑模型制作合同复印件、亚**公司与南京鹏**有限公司签订的室外亮化工程施工协议复印件。本院也向绣景雅苑物**管理有限公司工作人员姜**、通**司管理人江苏博事达律师事务所陈*律师进行了调查，虽然这些证据证明力较低，但可以进一步佐证绣景雅苑就是鑫城国际。原告称新城国际中“新”系笔误，因“鑫”与“新”音相同，这种可能性存在。这也进一步佐证了案涉承诺函中的新城国际是指绣景雅苑。

2.关于原告对通**司以及亚**公司案涉工程的主债权的数额。（1）通**司新厂区工程的造价，经东**司审核，东**司出具了《关于通**司新厂区建设工程的结算审核报告》，审定金额为38499765.16元。附件《工程结算审核定单》已经通**司驻工地代表刘*签名。该审核报告写明系受通**司委托，东**司附件《工程结算审核定单》已经通**司驻工地代表刘*签名，亦佐证系通**司委托。根据本院向东**司调取、复印的该公司营业执照和资质证书，东**司具备应当认定上述造价的资质。因此，对于东**司审定的上述工程造价38499765.16元本院予以认定。按照原告扣除4%质保金的主张，通**司应付工程款36959774.55元（38499765.16×96%），通**司已付工程款28639373.23元，尚欠8320401.32元工程款未付。（2）亚**公司开发的绣景雅苑的工程造价经正一公司审核，结算总价为67524719.45元，已经亚**公司和原告在《工程结算核定单》盖章，该结算总价应予认定。按照原告扣除5%质保金的主张，亚**公司应付工程款为64148483.48元（67524719.45×95%），原告主张亚**公司尚欠17009798.97元工程款未付，即亚**公司已付工程款47138684.51元，该数额小于案涉承诺函附件《情况说明》中亚**公司已付工程款的数额，被告又有无其他证据证明亚**公司支付的工程款数额超过47138684.51元，故本院对原告主张的亚**公司尚欠17009798.97元工程款未付予以认定。

3.关于一居公司提出工期延误、工程未获金陵杯、质量保修期间的违约责任以及核减率超过合同约定的标准，由原告承担超出部分的审计费用等问题。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”一居公司上述问题，不是抗辩权，而是债务人的反请求，应由债务人提出反诉或者另行提起诉讼。因此，对一居公司的上述意见不予采纳。而且，金陵杯的问题，原告已提供证据证明绣景雅苑1、2号楼获得了金陵杯优质工程奖，不存在违约问题。

至于发票问题。虽然案涉承诺函第2条约定，工程审计结束后30日内，由贵方（原告）开具发票后付清工程款（如有质保金要求留置按原合同规定）。但开具发票与工程款支付不是对待给付，不能行使后履行抗辩权。因此，一居公司以案涉承诺函第2条约定为由认为主合同履行期限尚未届满，其保证责任尚未开始，据此应驳回原告的起诉，不能成立，本院不予支持。

4.一居公司保证担保的范围。本案工程款欠款总额为25330200.29元（8320401.32＋17009798.97），履行期均已届满，但欠款总额超过了被告案涉承诺函中2500万元的担保限额，故被告以2500万元为限承担连带保证责任。因为原告已向通**司管理人申报债权，为了避免原告获得双重清偿，被告向原告支付2500万元时，应扣除原告在通**司破产程序中可以分得的部分。

综上，原告南通四建的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告南通一居房**限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告南通**限公司2500万元（南通一居房**限公司在南京**限公司破产程序中可以分得的部分应予扣除）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费166800元，诉讼保全费5000元，合计171800元，由被告南通一居房**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏**民法院。同时根据**务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户银行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年十月十九日