盐城**限公司与盐城中南世纪城房地产投资有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人盐城中南世纪城房地**限公司（以下简称中南世纪城公司）因与被上诉**有限公司（以下简称靓点公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第00733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

靓点公司一审诉称：2012年6月15日，靓点公司与中**城公司签订开盘活动承揽合作协议一份，约定：靓点公司为中**城公司开发的中南世纪城开盘提供现场服务活动，服务费为52600元，活动结束后20天内根据中**城公司签字确认的验收单据实结算。2012年3月1日，靓点公司与中**城公司签订网络推广技术服务合同一份，约定由靓点公司在2012年3月1日至2013年2月28日期间为中**城公司提供搜狐焦点网络推广服务，服务费120000元，每季度付款30000元。2013年5月14日，靓点公司与中**城公司又签订了一份网络推广技术服务合同，约定由靓点公司在2013年5月14日至2014年5月15日期间为中**城公司提供搜狐焦点网络推广服务，服务费为120000元，广告投放并经验收合格后1个月内支付合同总价款的30%，广告投放6个月并经验收合格后1个月内支付合同总额的40%，合同结束后1个月内再付合同总额的30%。合同签订后，靓点公司按约保质、保量履行了合同义务。但中**城公司尚欠靓点公司248700元至今未付。现要求中**城公司立即支付靓点公司开盘活动费、网络服务费计248700元及自起诉之日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息，并承担本案诉讼费用。在原审法院审理期间，靓点公司表示对其漏算的中**城公司已付的价款30000元，同意在其主张的价款中进行冲减。

一审被告辩称

中**城公司一审辩称：中**城公司与靓**司签订的三份合同总价款计308700元，中**城公司已支付228700元，其中2012年8月、2014年5月以现金方式计支付90000元，2014年5月与靓**司签订以房抵款协议，以房抵款138700元。2014年1月至2014年5月期间，靓**司未按合同约定发布广告，对其主张的该期间的网络服务费36000元，中**城公司不予认可。至目前为止，中**城公司尚欠靓**司44000元。靓**司未按2013年5月14日双方签订的网络推广技术服务合同的约定完全履行合同义务，应按合同约定每日支付中**城公司合同价款120000元的5‰的违约金，并且服务期限相应顺延，中**城公司有权拒付价款。靓**司虚构案件事实，增大案件标的，并且以诉讼保全的形式查封中**城公司账户，造成了中**城公司损失，中**城公司保留要求其承担责任的权利。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年6月15日，中**城公司作为甲方与靓点公司作为乙方签订开盘活动承揽合作协议一份，约定：乙方按双方商议的标准负责执行甲方2012年5月20日在中南世纪城售楼处开盘活动的现场服务事宜，甲方支付乙方本协议项下服务费52600元，活动结束后20天内根据甲方签字确认的验收单据实结算（具体清单详见附件），费用结算以乙方提供有效等额发票为前提；乙方负责本合同约定服务内容的相关配套工作人员，并分配活动执行专员配合甲方的工作；乙方必须在签订本合同之前向甲方提交《活动服务明细及费用预算》，以便甲方审核；乙方必须依照甲方确认的《活动服务明细及费用预算》审核意见确认有关执行细节，提供相关设计物料元素；乙方负责本次活动报批的相关资料，完成报批工作；一切与活动相关的事项均由乙方负责并承担相关费用；合同签订后，未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面终止合同或更改任何条款；乙方未按照甲方规定时间准时举办活动的，甲方有权解除本合同，乙方须承担合同总金额30%的违约责任。合同还对纠纷的解决办法等方面作了约定。

2012年3月20日、2013年5月15日，中**城公司（甲方）与靓点公司（乙方）分别签订网络推广技术服务合同各一份，约定：乙方利用“搜狐焦点网络推广”软件搭建系统平台，向甲方提供搜狐焦点网络推广技术服务，在搜狐焦点网的页面展示甲方推广信息；乙方保证系依法设立、租赁合法的服务器并获得必要的许可和授权，可以按本合同约定为甲方提供技术服务，具体服务内容详见《搜狐焦点网络推广技术服务内容》；服务期限分别为2012年3月1日至2013年2月28日、2013年5月15日至2014年5月15日；甲方分别给予乙方网络推广技术服务费120000元，本价款包括但不限于广告费、投放费、设计费、制作费、租赁费、税金等履行本合同所需的一切直接和间接费用；2012年3月20日合同约定的付款方式为乙方完成本合同项下广告发布并经甲方验收合格后按季度付款，每季度付款30000元，乙方提供等额有效发票10日内甲方支付；2013年5月15日合同约定的付款方式为广告投放并经验收合格后1个月内支付合同总额的30%，即36000元，广告投放六个月并经验收合格后1个月内支付合同总额的40%，即48000元，合同结束后1个月内再支付合同总额的30%，即36000元，以上款项的支付以乙方提供等额有效发票为前提；甲方必须向乙方提交真实、合法、有效的相关网络推广所必需的资料，并按合同规定按时付款；乙方协助甲方修改图片和帖子内容，协助甲方活动的策划及对于网络突发事件的处理，经过同行业允许的情况下，提供相关行业资讯；甲方提供的网络推广内容应获得乙方审核通过，经乙方审核不能通过的，甲方有义务更换符合乙方要求的合格网络推广内容，审核通过后产生的责任由乙方承担；乙方在本合同约定的首次网络推广日前7个工作日，应向甲方提交必需的法律文件或法定资料，应在合同规定的时间内保质保量、优质及时完成甲方网上信息推广页面的设计、制作及推广工作，未经甲方许可不得擅自更改网上信息推广的内容、形式、位置和时间，信息发布期间，要及时对甲方所推广的信息进行维护、更新、防毒防黑；甲方提供的全部信息内容要经甲方作最后确认，甲方未在规定时间内进行书面确认的，造成的一切责任及费用全部由甲方自行承担，未经甲方书面确认，乙方擅自予以发布的，造成的一切责任及费用的120%由乙方承担；如一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在30日内赔偿守约方因此受到的所有损失，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方补偿外，亦有权提前终止本合同；本合同期间，如甲方逾期7日未向乙方支付到期款项，经乙方合理催告后，甲方仍拒绝支付的，按到期应付金额的同期中**银行规定的基准贷款利息支付违约金；乙方保证已获得必要的许可和授权，可以按本合同约定为甲方提供约定的技术服务，否则须按合同总价款的30%向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失；乙方应做好网络维护工作，因乙方原因致使网络不能正常使用的，乙方须每日向甲方支付合同总价的千分之五的违约金，服务期限相应顺延。合同还对争议解决的办法等方面作了约定。

上述三份合同签订后，靓点公司按约为中**城公司售楼处开盘活动提供现场服务，并为中**城公司在搜狐焦点网络发布推广信息，提供技术服务。其中，开盘活动期间，靓点公司增加小提琴演奏1名和模特礼仪4名计2100元，该增加费用并经中**城公司审定同意；2012年3月20日的合同另发生增项广告宣传费14000元。2012年7月16日至2014年5月31日期间，靓点公司向中**城公司开具发票7份，票款金额计272700元，2012年8月1日、2014年5月29日，中**城公司两次计支付靓点公司90000元。

2014年5月31日，中**城公司作为甲方与靓点公司作为乙方签订以房抵款协议（抵首付），约定：乙方自愿购买甲方开发的位于盐城中南世纪城9号楼203室的商品房，房款总价计478270元；双方同意以中**城公司欠付靓点公司的工程款138700元冲抵所购商品房的首付款，并于签订商品房买卖合同当日分别向对方出具房屋首付款收款发票、工程款正式发票；双方同意在本协议签订之日起3日内签订商品房买卖合同，合同一经签订，即视为乙方已支付了相应的购房首付款，也视为甲方已向乙方支付了与房屋首付款等额的工程款；乙方未能按照约定与甲方签订商品房买卖合同的，每延迟1日，乙方须按不能签约房屋总价的千分之三向甲方支付违约金，本协议签订后7日内乙方或乙方指定的其他单位或个人未能与甲方签订本合同约定的商品房买卖合同或签订后要求退房的，则乙方须按照抵房工程款的20%向甲方支付违约金，由此造成的一切责任及损失由乙方承担；若因甲方原因导致不能签订商品房买卖合同的，甲方仍将向乙方支付应付未付工程款138700元。该以房抵款协议签订后，双方至今未签订商品房买卖合同。

2014年11月5日，靓点公司向中**城公司开具金额为36000元的发票，但中**城公司以靓点公司在2014年1月至5月期间未履行合同为由，拒绝受领该发票。嗣后，靓点公司诉至原审法院。

原审法院另查明：北京搜**术有限公司（以下简称搜**司）授权江苏新**有限公司（以下简称新**公司）为搜狐焦点网盐城站的指定代理商，授权代理期限自2010年7月20日起至2014年12月31日止；新**公司与靓点公司系业务合作单位，应靓点公司的要求，为中**城公司提供搜狐焦点网络推广服务。

一审法院认为

原审法院认为：中**城公司与靓**司签订的开盘活动承揽合作协议及网络推广技术服务合同，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在搜狐焦点网站发布信息，系以网络为信息载体，其不同于纸质信息载体易于保存，合同约定的信息发布期期满后，相关信息即被删除，在网络页面上无法显示。双方争议的是2013年5月15日签订的合同是否已经完全履行，经查，靓**司按合同约定完成了信息推广页面的设计、制作任务，将信息在网络上予以发布并经中**城公司验收合格。靓**司按合同约定在搜狐焦点网络发布推广信息并经中**城公司验收合格后，在合同期限内中途无故停止信息发布，有违常理，且根据中**城公司在庭审中的陈述，自2014年1月始，其公司即已发现靓**司未按合同约定在网站上发布信息，但中**城公司未能提供在发现靓**司停止发布信息至靓**司提起本案诉讼期间，其公司就合同履行问题向靓**司提出异议、进行交涉的证据。故中**城公司辩称2014年1月至2014年5月期间，靓**司未按2013年5月15日合同约定履行广告发布义务，原审法院难以采信，对其公司拒付价款36000元的抗辩主张，原审法院不予支持。2014年5月31日，中**城公司与靓**司签订的以房抵款协议（抵首付），约定以中**城公司欠付靓**司的工程款138700元冲抵靓**司所购中**城公司位于中南世纪城9号楼203室商品房的首付款，该约定实为债务的清偿，且系以他物代替清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在实际履行后才发生清偿的效果，在尚未办理物权转移手续前，以物抵债尚未成立，故靓**司要求中**城公司履行原债138700元，依法予以支持。中**城公司应付靓**司开盘活动费、网络服务费计308700元，扣减中**城公司已付的90000元，中**城公司尚欠靓**司218700元。靓**司要求中**城公司支付218700元及自起诉之日起的银行同期贷款利息的诉请，符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，原审法院判决：中**城公司支付靓**司218700元及利息（自2014年11月6日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5031元，减半收取2515.5元，由靓**司负担303.5元、中**城公司负担2212元。

上诉人诉称

中**城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误导致判决错误。（一）关于网络推广服务问题，上诉人认为，上诉人与被上诉人于2013年5月14日签订的《网络推广服务合同》，合同主体为本案被上诉人，合同内容为上诉人提供网络推广服务，同时在合同中明确被上诉人保证系依法设立、租赁合法的服务器并获得必要的许可和授权，可以按合同约定为上诉人提供“搜狐焦点”网络推广技术服务。但实际上被上诉人并未取得搜狐网站的授权，而是假借新**公司的授权为上诉人提供了网络推广。从被上诉人向一审法院提供的证据中足以证明（被上诉人证据六委托书），被上诉人的恶意行为导致本协议不能完全履行亦属正常，不排除由于搜狐网站的内部排查导致被上诉人不能履行合同义务的可能。并且，从被上诉人向上诉人主张权利时才开具未履行合同的36000元正式发票也可以看出，在合同履行期满的2014年5月底未开具发票，而等到起诉时2014年11月5日才开具，被上诉人是明知未完整履行合同的。一审法院查明的“新**公司与靓点公司系业务合作单位”的事实亦是主观认定，庭审中被上诉人仅提供了一份新**公司的证明，从证据效力角度来说该份证据应属无效证据。故一审法院判决上诉人承担给付36000元广告款的事实认定错误。（二）关于以房抵款协议问题，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的以房抵款协议是真实有效、符合法律规定的合同，截止2014年7月10日，被上诉人均认可该份协议的有效性，被上诉人庭审的证据电话录音中被上诉人亦认可该份协议履行。但是一审法院判决武断认定该份以房抵款协议系实践性法律行为，上诉人不予认可。上诉人认为该份协议应属诺成合同，双方对协议的切实履行起初并无异议，均在为实现合同目的共同努力，只是在后期发生纠纷后才对该份协议的效力产生疑义。在本案中由于被上诉人未履行以房抵款的约定，未能在约定的时间内签订正式的商品房买卖合同导致合同目的不能实现，并非上诉人的责任，因此上诉人认为本案不应适用省高院有关规定。综上，上诉人请求依法撤销盐城市盐都区人民法院（2014）都商初字第00733号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人靓点公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决，驳回上诉请求，上诉人的理由不能成立。1、被上诉人已经按照合同约定履行了全部的发布义务，并且经上诉人验收后已经按照合同约定支付了相对应阶段的价款。这些阶段的价款是建立在发布完成并经上诉人验收合格的基础上，被上诉人在一审提供的证据也足以证明被上诉人已经履行了全部合同约定的义务。2、关于以房抵债协议，该协议第八条明确约定本协议签订后若因上诉人的原因没有签订商品房买卖合同的，上诉人仍应向被上诉人支付工程款。同时以房抵债协议根据省高院以物抵债的相关文件规定，人民法院不予处理。当事人直接向法院起诉原债务给付价款的，人民法院应直接判决原债务。即使以房抵债协议生效，在本案中也不予处理。

上诉人中**城公司与被上诉人靓点公司在二审中均未提供新证据。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

经当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人是否已经按照合同约定为上诉人履行了网络推广服务。2、双方签订的以房抵款协议中房屋首付款是否应当在被上诉人主张的广告服务费中抵扣。

本院认为：合同是确定当事人之间权利义务关系的依据，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉**城公司与被上诉人靓点公司签订的《开盘活动承揽合作协议》和《网络推广技术服务合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应当按照约定履行自己的义务。

关于网络推广技术服务合同的履行情况，上诉人中**城公司认为被上诉人靓点公司未取得合同约定的网站授权，而且在2014年1月至5月未能按照合同履行网络推广服务。对此，首先对于网站授权问题，双方的合同约定“乙方（靓点公司）保证系依法设立、租赁合法的服务器并获得必要的许可和授权，可以按本合同约定为甲方（中**城公司）提供技术服务”。被上诉人靓点公司与搜**司的盐城地区代理商新**公司建立起业务合作关系，在搜狐焦点网络上为中**城公司提供网络推广服务，应视为靓点公司是通过获得必要的许可和授权为中**城公司提供技术服务。而且靓点公司的主要合同义务是提供网络推广技术服务，如何获得授权并不是靓点公司必要的合同义务，合同也没有约定靓点公司必须取得搜**司的直接许可授权，上诉人中**城公司又未能提供证据证明靓点公司因授权问题而降低了履行合同的标准，故上诉人中**城公司认为被上诉人靓点公司未取得授权而不能履行合同的上诉意见依据不足，本院不予支持。其次对于2014年1月至5月期间的合同履行问题，搜**司的代理商新**公司证明案涉网络推广服务合同已按期履行完毕，上诉人中**城公司未能提供证据推翻新**公司证明的内容，也未能提供证据证明其在本案诉讼之前就对靓点公司未履行该期间的合同义务提出异议，结合中**城公司在合同到期以后的2014年5月29日向靓点公司支付6万元，以及双方于2014年5月31日签订以房抵款协议协商处理合同服务费的事实，可以认定靓点公司已履行了2014年1月至5月期间的合同义务。

关于双方于2014年5月31日签订138700元以房抵款协议的问题，该协议系在大部分债务清偿期届满以后达成，因该以房抵款协议未能实际履行，双方当事人尚未签订正式的商品房买卖合同并办理房屋所有权的转移手续，原债务未实际获得清偿，靓点公司作为债权人仍然可以对原债务主张权利。故上诉人中**城公司以该以房抵款协议对抗被上诉人靓点公司主张原债务的上诉意见，缺乏法律依据。

综上，上诉人中**城公司的上诉请求理由不充分，上诉意见不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费5031元，由上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日