张**与江苏中**场有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**场有限公司（以下简称中**司）因商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第2677号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，中**丹阳农商批发大市场由中**司开发。2014年1月6日，张**、中**司实地查勘房屋所在现场后，签订认购协议书，约定：张**自愿订购中**司建设的G5018号商铺，建筑面积78.94平方米，单价8458元／平方米，总价667635元；中**司给予张**40000元购房优惠；张**自愿签署认购协议书，并在2014年1月6日将人民币100000元存入中**司指定银行账户或财务部，作为购房定金，并于7日内付足总价款的50%，在中**司开盘后7天内，张**携带身份证、认购协议书及定金缴款收据至中**丹阳农商批发大市场售楼中心与中**司签订《房屋买卖合同》，签约后定金将转为购房款。张**逾期未与中**司签订《房屋买卖合同》的，视为张**自愿放弃，中**司有权处理张**认购的商铺，张**所付定金及认购金中**司不予退还，同时购房定金及认购金收据作废。当日，张**缴纳了定金90000元。

2014年1月21日，中**司出具客户优惠申请单，确认总优惠价格为117858元（已包括原有优惠40000元），房价合计549777元，张**可延期至4月30日前付清房款。之后，张**陆续支付房款，于2014年4月30日付清了上述全部房款。张**结清房款后，中**司随即书面告知张**认购的商铺存在26.83平方米面积误差，面积差价格为186857元，并要求与张**就误差面积房款再行磋商，之后方能签订正式购房合同。因双方争议未决，《房屋买卖合同》未能签订，认购商铺也未交付张**。

另查明，张**认为涉案认购协议书应视为商品房买卖合同，按照规定，面积误差超出3%的部分应无偿归张**所有，故于2014年6月4日诉至原审法院，要求确认认购协议书为本约合同。原审法院审理后认为认购协议书系双务预约合同，作出（2014）丹民初字第2567号民事判决，判决驳回张**的诉讼请求。张**不服上述判决，上诉至本院。本院审理后亦认为认购协议书是预约合同，故驳回了张**的上诉请求。

以上事实，有张**提供的认购协议书、客户优惠申请单、交款收据、关于面积误差的情况说明、（2014）丹民初字第2567号、（2015）镇民终字第342号民事判决书以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，张**、中**司签订的商铺认购协议书是双方真实意思表示，并经两级法院确认为预约合同，合法有效。张**按照中**司提供的商铺信息认购商铺，在付清全部房款后被告知商铺实际建筑面积为105.77平方米，较之认购协议购买面积78.94平方米多出26.83平方米，张**、中**司之后并未能就变更的商铺面积达成一致意见，从而导致双方未能签订商品房买卖合同。原审法院认为，商铺面积应属商品房买卖合同的重要条款，在合同履行过程中，商铺面积发生重大变化，合同当事人应协商，达成一致后方能继续履行。然面积误差比绝对值达33.99%，远远超出了张**的预期，亦违背了张**预订立合同之目的，张**要求解除认购协议、返还已付房款及利息，符合法律规定，予以支持。利息数额，酌定支持以549777元为本金，按照年利率10%，自2014年5月31日计算至实际给付之日。关于定金返还问题，原审法院认为，张**已经按照双方约定支付了全部房款，准备受让房屋，因中**司的因素导致商铺面积误差巨大，双方无法订立商品房买卖合同，张**要求中**司返还定金，合法有据，予以支持。经审查，张**交付的定金数额为90000元，故中**司应返还90000元。遂判决：一、解除张**与中**司于2014年1月6日签订的中国供销丹阳农商批发大市场商铺认购协议书；二、中**司应于判决发生法律效力之日起十日内给付张**购房款549777元及利息（自2014年5月31日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算）；三、中**司应于判决发生法律效力之日起十日内返还张**购房定金90000元；四、驳回张**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人中合公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、涉案商铺为预售房，并非现房；2、上诉人不存在违约行为，依照涉案商铺认购协议书的约定，房屋面积最终以丹阳市房管部门核定的产权面积为准，上诉人发现误差后立即与被上诉人沟通、协调，并非原审判决认定的在被上诉人结清房款后上诉人才通知被上诉人存在面积误差；3、涉案商铺出现面积误差并非上诉人的违约行为，而是属于协议签订中的重大误解，双方未签订正式合同非归咎于上诉人，上诉人始终抱着积极态度与被上诉人协商解决面积误差问题，不能适用定金规则；4、双方签订商铺认购协议书时相关房管部门尚未核定涉案房屋的面积，因此双方才在认购协议书中未明确约定最终的面积，因此该商铺认购协议书合法有效，当事人均应履行各自义务。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审中，上诉人提供商品房（预）测绘面积表，拟证明上诉人是到2014年1月底才知道涉案商铺面积发生误差。被上诉人对该证据质证认为：1、既然上诉人在2014年1月17日就知道房屋面积了，为什么到2014年4月30日才告诉被上诉人？2、上诉人是开发商，无需测绘部门的测绘就知道房屋面积，即使有误差，也不至于有33%这么大。

本院认为

本院认为，本案双方签订的商铺认购协议书系预约合同，该预约合同合法有效，双方均应依约订立正式的商品房买卖合同。依照该认购协议书的约定，被上诉人认购的商铺面积为78.94平方米，而该商铺的实际建筑面积为105.77平方米。据此可以认定本案双方在认购协议书中约定的商铺面积发生了重大变化。被上诉人认为该商铺面积的增加超出了其购买能力，且不能实现合同目的，请求解除商铺认购协议书，符合法律规定，应予支持。上诉人认为商铺认购协议书约定涉案商铺建筑面积最终以丹阳市房管部门核定的产权面积为准确定房屋面积，其对商铺面积发生变化不存在违约行为，协议双方应当继续履行商铺认购协议书。本院认为，上诉人作为涉案商铺的开发单位，其应当概要知晓涉案房屋的建筑面积，但上诉人未尽必要审查义务致使被上诉人所认购商铺的实际面积与约定面积发生重大变化，被上诉人认购商铺的销售价格也大幅上升，上诉人要求被上诉人继续履行商铺认购协议书，以涉案商铺的实际建筑面积签订正式的商品房买卖合同，缺乏法律依据，本院不予采纳。

因上诉人所提供的商铺面积与商铺认购协议书所约定的商铺面积有重大差异，致使本案双方未能签订正式的商品房买卖合同。鉴于被上诉人已经依照上诉人的要求在2014年4月30日前付清认购房屋的房款，而上诉人要求被上诉人对增大面积增加购房款，该项要求属于新的要约，被上诉人未对上诉人的新的要约作出承诺，该责任应由上诉人承担。因此，可以认定被上诉人有依照原商铺认购协议书的约定签订商品房买卖合同的真实意思表示，但因上诉人的原因本案双方未能签订商品房买卖合同，上诉人应当承担相应的责任。根据最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人要求上诉人双倍返还定金，应予支持。上诉人认为本案不应当适用最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人中合公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10940元，由上诉人中合公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十七日