张**与镇江经济开发区文*酒店劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江经济开发区文文酒店（以下简称文文酒店）因劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经丁*初字第0238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

张**诉称：2007年8月1日，张**经人介绍到文*酒店工作，但一直未签订书面劳动合同，文*酒店也未为张**缴纳各项社会保险。后文*酒店将张**派驻凯**公司的食堂从事厨师工作，为凯**公司员工提供中餐和加班餐，凯**公司食堂就自己一个厨师，去年一年未曾休息一天。文*酒店每月现金发放张**工资3800元，每月工作至少28天，每天从早上7：30工作到晚上7点，文*酒店一直未按法律规定支付加班费。2014年5月30日，文*酒店突然要求与张**解除劳动合同。现请求判令文*酒店支付违法解除劳动关系赔偿金53200元（3800元／月×7年×2），支付加班费152000元（加班费分为：工作日加班的费用为28天×4小时／天×24个月×3800元÷（21.75天×8小时／天）×150%，计88055元；法定节假日加班22天×3800元／月÷21.75天×300%，计11531元；双休日加班（28天-21.75天）×24个月×3800元／月÷21.75天×200%，计52414元）。

一审被告辩称

文文酒店辩称：自己与张**之间并非劳动关系，而是雇佣关系，张**受雇于自己从事厨师工作的具体时间不清楚，双方没有签过协议或合同。后自己将张**在内的多名厨师及辅助人员派至凯**公司食堂工作，平均每月现金发放工钱3800元，现文文酒店与凯**公司之间的食堂承包协议到期，张**主动离开自己，未再接受自己的工作安排，自己还是需要张**回来工作的。目前双方没有解除雇佣关系，自己也并未向张**发放解除任何关系的书面通知，不存在自己突然要求解除与张**劳动关系的情形。

一审法院查明

原审法院经审理查明：文*酒店成立于2000年5月10日，是个体工商户，经营范围为餐饮服务，经营者为寇**。2007年8月，张**入职文*酒店从事厨师工作，文*酒店每月向张**现金发放工资3800元。

2013年6月1日，文**店与凯**公司签订食堂承包协议，约定文**店为凯**公司员工供应工作餐及办公区域（含车间内卫生间）提供卫生清洁事项；期限自2013年6月1日至2014年5月31日；工作餐含中餐、夜班餐、早餐、加班餐，具体时间为早餐5：45-6：30，中餐12：00-12：45，夜班餐1：00-1：45，加班餐17：15-17：45分，或根据凯**公司通知调整供餐时间；文**店所雇员工无健康证或证件超过有效时限，每发现一次凯**公司扣罚文**店50元；开饭时间不穿戴工作服、工作帽等扣罚文**店一人次10元；在规定的时间内无法供餐或供餐不足，扣罚文**店100元，第三次凯**公司可解除协议等。协议签订后，文**店将张开峰派至凯**公司担任厨师工作。

2014年5月31日，上述食堂承包协议终止，文文酒店与凯**公司未续签协议。文文酒店未再向张**发放工资待遇，张**也未到文文酒店工作。后张**向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年7月16日，该委向张**送达镇新劳人仲不字（2014）第29号不予受理案件通知书，认为张**申请劳动仲裁，提供的申请材料不齐备，决定不予受理。张**诉至本院。

本院认为

本案争议焦点：原、文文酒店之间是否存在劳动合同关系；张**是否存在加班事实；文文酒店是否违法解除与张**的劳动关系。

原审法院认为：张**在文文酒店工作，双方劳动合同成立。文文酒店辩称双方是雇佣关系依据不足，不予采纳。

关于张**入职文文酒店时间及工资情况。文文酒店自2000年5月10日成立。张**主张入职文文酒店时间为2007年8月，作为用人单位的文文酒店未提供相应证据证明张**入职具体时间，原审法院对张**主张的入职时间予以确认。张**主张其月工资为3800元，文文酒店对此亦认可，予以确认。

关于张**主张的赔偿金问题。原、文*酒店建立劳动关系，应依法签订劳动合同，解除劳动合同也应符合法律规定。张**主张文*酒店于2014年5月31日违法解除与张**的劳动关系，未能提供证据证实，且文*酒店对此不予认可，张**主张文*酒店向其支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏依据，不予支持。结合张**在2014年5月31日后未再回文*酒店处工作以及文*酒店未再向张**发放工资待遇的事实，原审法院认定双方劳动关系终止，文*酒店应向张**支付经济补偿金26600元（3800元／月×7年）。

关于张**主张的加班费问题。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。张**称文文酒店派至凯**公司食堂的厨师仅其一名以及其仅为凯**公司提供其中两餐餐饮服务的意见同文文酒店实际需向凯**公司提供工作餐四顿的约定相互矛盾，张**称2013年未曾休息一天与其诉状中称每月至少工作28天，及庭审中自认去年春节曾休息7天的意见相互矛盾，现张**仅依据文文酒店与凯**公司签订的食堂协议中约定的工作餐时间，认为存在加班，主张加班费，依据不足，不予支持。

原审法院判决：一、镇江经济开发区文*酒店于判决生效之日起十日内支付张**经济补偿金26600元。二、驳回张**的其他诉讼请求。

二审裁判结果

文文酒店不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、被上诉人没有相应的证据予以证明其主张的劳动关系。二、一审中被上诉人所提供的食堂承包协议是上诉人与凯**公司之间就上诉人提供餐饮服务所定的协议，事实上双方当事人并未严格履行该协议，根据合同相对性原则，该协议双方就相关权利义务的约定与案外人及被上诉人之间并无关联性。三、被上诉人曾经在上诉人处从事雇佣活动，来去自由，在食堂承包协议期间，被上诉人是否在上诉人处从事雇佣活动，上诉人不太清楚。被上诉人在上诉人处从事雇用活动时，上诉人已按双方口头约定给付了相应的雇佣工钱，上诉人也履行其雇佣关系的义务。上诉人的身份是个体户不是单位，双方存在的是雇佣关系而非劳动关系，因为从事餐饮雇佣关系的人员也需持有健康证，而非只有从事劳动关系的人员才要持有健康证。四、上诉人并无一审判决书中所表述的自认对被上诉人有利事实的情况。陈**仅提供了健康证复印件和与本案无关联的衣帽及被上诉人的单方陈述，一审法院即认定双方之间成立劳动关系，并支持经济补偿金的做法错误。陈**已过法定退休年龄，上诉人认为相应的劳动权益主张于法无据。陈**提供文文团膳字样的工作服和无任何字样的帽子，陈**诉讼主体不适格。五、被上诉人入职时间为2007年8月1日，仅有被上诉人单方陈述，应由被上诉人举证。请求依法改判或发回重审。

张**辩称：一、陈**在一审中提供的健康证、后勤人员工作证均是原件，提供的工作服、工作帽印有文文团膳字样，及上诉人在两年前使用的电话号码。被上诉人提供的健康证由上诉人代为办理。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审维持。

本院对原审法院查明事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。本案张**的健康证，以及张**陈**到文文酒店工作，后被派驻凯**公司食堂从事帮厨工作，与文文酒店、凯**公司于2013年6月1日签订食堂承包协议能够相互印证；虽然文文酒店陈**是个体户，用人及进出是来去自由，没有严格的管理及记录，在上述食堂承包协议期间，不清楚到底被上诉人是否参与，但是文文酒店并未提供反证予以反驳，故原审法院认定张**、文文酒店之间存在劳动关系并无不当。

张**主张入职文文酒店时间为2007年8月1日，作为用人单位的文文酒店未提供相应证据证明张**入职具体时间，考虑文文酒店自2000年5月10日成立，原审法院对张**主张的入职时间予以确认并无不当。

综上，文文酒店的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人文文酒店负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日