常荣根与殷振法合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人殷**与被上诉人常荣根合同纠纷一案，兴**民法院于2014年8月28日作出（2014）泰兴民初字第1423号民事判决。上诉人殷**对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：常荣*分别于2012年11月13日、2012年11月28日、2012年11月30日、2013年2月9日向殷**汇款5万元、20万元、10万元、0.5万元，合计35.5万元。常荣*陈述此款应殷**要求所汇，用于工程保证金，殷**收款后未将工程给常荣*施工，工程保证金亦由殷**挂靠的泰州市**程有限公司退还给殷**。后常荣*向殷**催款，殷**分别于2012年12月6日、2012年12月14日向常荣*返还10万元、5万元（该5万元常荣*以向殷**出具借条的方式返还）。余款20.5万元经常荣*催要未再偿付，遂提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：殷振法以承包工程交保证金为由，向常**收取了35万元的款项，后未能提供相应的工程给常**施工，殷振法分别于2012年12月6日、2012年12月14日向常**返还10万元、5万元（该5万元常**以向殷振法出具借条的方式返还）。常**于2013年2月9日向殷振法汇款0.5万元，其汇款发生在殷振法返还款项之后，常**陈述0.5万元用于工程保证金，不合常理，故依法认定常**给付殷振法的工程保证金为35万元，常**要求殷振法返还所交付20万元及利息（利息以本金20万元从2014年6月5日起按中**银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止），符合法律规定，予以支持。原审法院据此依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：殷振法在判决生效后立即返还常**20万元及利息（利息以本金20万元从2014年6月5日起按中**银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）。案件受理费4370元，减半收取2185元，由殷振法负担。此款常**已垫交，殷振法在上述履行期限内一并给付常**。

上诉人诉称

上诉人殷振法不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法定程序。原审庭审结束后，上诉人委托了代理人提供了代理词及相关证据，但原审判决未予涉及，侵犯了当事人的诉讼权利。二、原审判决认定被上诉人将35万作为保证金给付上诉人无事实和法律依据，亦不符合法理和情理。原审认定2012年12月14日被上诉人向上诉人借款5万元为“该5万元常荣根以向殷振法出具借条的方式返还”不符合常理。原审认定上诉人挂靠泰州市**程有限公司是错误的，该公司未将任何保证金给付上诉人。综上，请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人常荣根答辩称：一、原审审理程序合法。上诉人的委托人在开庭后向法院提供了相关委托代理手续，相关意见未能在法庭中质证，属于上诉人怠于行使诉讼权利。二、原审法院认定事实清楚。被上诉人一审中提供的证据能够证明上诉人未将全部保证金返还给被上诉人，请求维持原判。

二审中，上诉人殷振法对被上诉人原审提供的证据质证认为：对打款记录没有意见，是真实的，但双方是同学关系，经常有经济往来，截止目前被上诉人仍欠上诉人50000元。关于判决书，与本案无关联性。

上诉人殷振法提供常荣根出具的5万元借条一份，证明常荣根目前尚欠上诉人5万元，如果殷振法欠常荣根钱，常荣根不可能出具借条。

被上诉人常荣根质证认为，对该借条的真实性没有异议，但借条的形成过程在一审中已经陈述。针对该5万元，因被上诉人父亲当时患癌症，请上诉人帮忙借款，上诉人对该笔款项明确要求出具借条。提供所在村委会证明、火化殡葬的票据证明上述事实。提供施工日志一份，证明该工程确实开工了，但因施工难度大，被上诉人的技术力量无法完成，导致该工程的保证金在中**司处，后该公司通过诉讼获取保证金，结合判决书说明此款应由上诉人返还给被上诉人。

上诉人质证认为，对村委会证明、殡葬收据、火化时间等证据的真实性无异议，但与本案无关。关于施工日志，真实性无法认定，与本案无关。

本院查明

二审审理查明的事实与原审查明一致，本院予以确认。

本院认为

本案二审争议焦点：一、被上诉人要求上诉人返还20万元及利息有无事实和法律依据；二、原审是否违反法定程序。

关于争议焦**，本院认为，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人常荣根一审中提供了银行转账凭证证明其向上诉人殷**给付了保证金35万元，尽到了相应的举证义务。上诉人殷**对上述银行转账凭证及打款事实无异议，但辩称上述款项并非被上诉人所称的保证金，系双方之间的其他经济往来。根据上述规定，上诉人殷**应对其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但其一审中经法院传票传唤未到庭应诉，也未提供证据加以证明，而其二审中提供的借条并不能证明其辩称，上诉人殷**应当承担不利后果。被上诉人常荣根要求上诉人返还20万元及相应利息，有事实和法律依据，原审法院支持被上诉人的诉讼请求，并无不当。

关于原审审理程序，上诉人殷振法经法院传票传唤未到庭应诉，系其怠于行使自身诉讼权利，原审法院缺席审理并作出判决符合法定程序，并不违法。

综上，上诉人殷振法上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4370元，由上诉人殷振法负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日