广陵**用品厂与常州**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人常州**有限公司（以下简称中**司）与被上诉人广陵区周*旅游用品厂（以下简称周*用品厂）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

周**品厂一审诉称：2013年11月23日，周**品厂与中**司签订《模具定作合同》一份，约定中**司为周**品厂加工四副模具，同时就模具总价、付款方式、模具制作周期等均进行了约定。同年11月25日，周**品厂按约支付了83000元的首期模具款，但中**司却一直拖延交货期，直至2014年2月10日才提供全部模具中的两副注头模具的第一次样品供周**品厂验收，但是当天就由于模具不合格拖回中**司处继续修改重作，之后周**品厂多次催促，中**司却始终无法交出合格模具供周**品厂使用。2014年3月，中**司要求周**品厂解决一下资金困难，再付10000元，周**品厂为能尽快拿到合格模具又支付了10000元。2014年4月上旬，中**司交付两副翻盖模具给周**品厂，但是经调试仍然不合格，周**品厂多次致函中**司，要求中**司按约继续修理重作直至交付合格模具，中**司置之不理，周**品厂无奈诉至法院，请求判令：1、解除周**品厂与中**司签订的《模具定作合同》；2、中**司返还周**品厂已经支付的款项93000元。3、中**司承担违约金10560元。本案诉讼费用由中**司负担。

一审被告辩称

中**司一审辩称：中**司为周*用品厂定制的模具产品质量符合双方约定，周*用品厂无权解除本案的《模具定作合同》，请求法院依法驳回周*用品厂的诉讼请求。

反诉原告中**司一审诉称：2013年11月23日，周**品厂与中**司签订《模具定作合同》一份，约定中**司为周**品厂制作模具，同时对模具定作价款及交付期限等作了相应约定。至今，周**品厂尚欠中**司定作价款73000元。中**司多次催要未果，请求判令：1、周**品厂立即支付中**司定作款73000元，并承担此款自反诉之日至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息；2、周**品厂自行承担费用并前往中**司处提取30及35翻盖模具各一副；3、反诉费用由周**品厂负担。

反诉被告周*用品厂一审辩称：中**司制作的模具始终无法达到双方合同约定的质量且拖延交期，根本不符合支付后期模具款的条件，请求驳回中**司的反诉请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年11月23日，周**品厂与中**司签订模具定作合同一份，约定周**品厂为甲方，中**司为乙方，甲方联系人为葛**，电话139××××9398，QQ：32×××58；乙方联系人为张再平，电话为133××××6223，甲乙双方本着平等互利、长期合作的原则，经友好协商，就关于30／35翻盖及30／35注头共四副（35注头为一出八，30注头为一出十二，30及35翻盖各为一出八）模具签订以下合同；乙方为甲方制作本合同附表（包括技术要求、图纸等）所列的模具；见邮件；模具费总价为166000元，合同签订后两个工作日内甲方应支付给乙方模具费总额的50%（83000元）作为模具的预付费；模具验收合格后甲方支付给乙方模具费总额的50%，如甲方未按期付款，逾期按应付款项每天千分之一承担违约金；模具验收标准为按甲方所提供样件为参考，所提供图纸为基准，如需乙方设计或需要修改，则以甲乙双方签字认可的图纸为准，若甲方收到模具15天内，无提出书面质量异议，即模具视为合格，是无任何异议；产品验收标准以甲乙双方封样产品为验收标准；乙方必须在甲方支付模具预付款到账后45个工作日内向甲方提供第一次样品，甲方提出模具修改至验收合格周期为15个工作日，若甲方所提供的图纸不符合模具制作要求或有改动，影响整个模具制作周期，则模具制作周期双方另行协商确定完成时间，若乙方超过合同制作周期，应按收到甲方模具费的每天千分之一承担违约金。该合同中“乙方为甲方制作本合同附表（包括技术要求、图纸等）所列的模具”后用手写体注明“见邮件”。

同年11月25日，周**品厂向中**司付款83000元，另于2014年3月28日向中**司付款10000元。

周**品厂向中**司预付模具款83000元之后，中**司即开始模具制作，双方就模具的制作、修改及交付等问题多次由葛**及张**通过短信进行沟通，其中2014年1月24日，葛**：“合格的样品你答应这个星期给我，今天已经星期五了，你明天必须要寄出。客户跟我定的大货时间是改变不了的。耽搁发货谁也担当不了。”同年2月8日，张**：“葛老板吗，不好意思，刚看到您来电，您们的模具主要等着去淡化处理即可。”葛**：“新年好，张*，模具什么时候能淡化好”。张**“主要是等他们开炉，刚过年活不多他们不肯开炉，现跟他们协商。”同年2月9日，张**：“葛老板，明天把柱头机准备好，模具大概要到十一点半左右到，去了尽快试我叫师傅等着，若模具没问题就把模具移交给您们，若还有点小问题就把模具带回”。同年2月13日，葛**“张*，模具交期已经过了很久，现在模具还存在问题不能生产，还有盖模明天必须送到我厂，同时把注头模具也解决了，现在模具已经影响到我月底出货了，请一定抓紧时间，谢谢”。同年3月10日，张**“葛老板，不好意思30柱头流导板我决定把它换掉，因不能再焊，另外我跟您打电话模具款之事，帮个忙，先付一点让我救救急。”同年4月4日，葛**“张*，模具到底怎么说的”“模具的事问了没有，上午就给你电话了为什么到现在没有回音”。次日上午张**“不好意思，我昨天在南京到晚十点才到家，估计模具已经调整好，但我这边一定要试一下确定好了才能过去”。同年4月18日，葛**“张*，上午我就跟你通电话说模具到了赶紧上机调试整修生产，我的模具到你厂有段时间了，你们这说现在机器生产产品呢，试不了模具，要到晚上，打你电话又不接，怎么现在2辆车在等产品回去交货，我早就说过22号出不来要罚款，你这根本不当回事。”上述期间，中**司曾将四副模具送给周**品厂，因周**品厂提出质量问题，双方进行过多次协商，最终，两副翻盖模具存放于中**司，两副注头模具在周**品厂。后因双方协商未果，周**品厂遂诉至法院，要求判如所请。

上述事实，有加工合同，短信记录及当事人陈述等证据在卷证实。

一审审理中，周**品厂提供了通过葛**电子邮箱326423485@qq.com与张**电子邮箱czzhms_zzp@163.com往来的邮件一组，其中2013年12月5日张**发送内容为：“请帮我确认尺寸与LOGO，中辉吕真兴”。12月10日，葛**回复为：外观以样品为准，但盖子的点胶口和25的一样放里面，注意30和35注头模具一模行程时间为10秒左右不超12秒，翻盖模具的行程时间为15秒左右，不超16秒，LOGO和25的一样”。周**品厂认为上述邮件即是加工合同的附件，即为双方对模具标准的具体约定；中**司认可czzhms_zzp@163.com为张**邮箱，但否认收到上述邮件。

中**司称签订合同后，周**品厂提供了两个翻盖样品和两个注头样品，中**司根据上述样品设计了图纸，并依据图纸制作了模具，设计的图纸未经周**品厂签字确认，并在交付模具时将样品返还给了周**品厂；周**品厂称其并未向中**司交付样品，而是口头陈述了产品要求及LOGO。

一审庭审中，中**司申请证人倪某出庭作证，倪某称“中**司曾将35翻盖模具送到我处，中**司称在自己公司生产的不合格，颜色不一样，因为这批货比较急，就要求在我处试生产，张**说原料是周*提供的，生产好了后我直接把货给了周*，试模过程中并非每一模都合格”。周*用品厂称证人证言不属实，其并未与中**司约定将模具送交第三方检验，也未从倪某处收取货物。

因双方对模具质量问题存在争议，周**品厂申请对四副模具进行司法鉴定，鉴定标准为模具的行程时间是否达到邮件所约定的行程标准；中**司则认为邮件并非双方约定，且行程时间与注塑机的运行速度有关，故不同意鉴定。

本院认为

一审中本案的争议焦点为：1、中**司为周*用品厂加工制作模具的质量标准应如何确定。2、中**司为周*用品厂制作的四副模具是否符合双方约定。

关于争议焦点1，原审法院经审理认为：周**品厂与中**司签订的模具定作合同依法成立并生效，双方均应按约全面履行各自的权利和义务。定作合同虽约定了模具验收标准按周**品厂所提供样件为参考，所提供图纸为基准，但周**品厂称当初并未提供过样品，中**司虽称按样品进行了设计，但样品已返还，故双方均无法提供样品作为依据；另中**司称其依据样品设计的图纸，根据图纸进行制作，依据合同约定，若图纸需中**司设计，则以双方签字认可的图纸为准，但因中**司设计的图纸未经周**品厂签字确认，故无法以中**司提供的图纸作为判断质量标准的依据。

因合同中在“本合同附表（包括技术要求、图纸）所列的模具”后用手写体注明了“见邮件”，应为双方对模具具体要求在邮件中进行约定。周**品厂提供了邮件记录，中**司否认该组邮件的真实性，其应提供证据证明双方是如何通过其他邮件进行约定的事实，但中**司未能提供，且其同时认可czzhms_zzp@163.com系张**使用的邮箱，故依法确认周**品厂提供的邮件的真实性，该邮件内容应视为双方对模具质量标准的约定。

关于争议焦点2，原审法院经审理认为：中**司未能向周*用品厂交付合格的模具，理由如下：1、双方邮件往来内容反映了双方对模具存在的问题进行沟通及中**司对模具进行修改的过程，且最后的邮件显示周*用品厂仍在对模具质量问题提出异议。2、中**司自称在周*用品厂对模具提出质量异议，而其自认为模具不存在问题的情况下，将模具送交第三方（倪*）进行验证，但中**司提供的证人倪*称翻盖模具试模时并非每一模都合格，故证人证言可反映中**司制作的模具存在质量问题。3、在双方对本案所涉模具存在争议时，周*用品厂申请通过司法鉴定程序以确定模具是否符合双方约定，并主张以邮件所约定的行程时间为鉴定标准，因邮件约定系双方真实意思表示，可以作为鉴定的标准，但中**司不同意鉴定，且无法提供其他经双方确认的鉴定标准，应视为中**司对模具不符合双方约定的认可。

综上，因中**司未能按约向周*用品厂交付合格的模具，构成违约，周*用品厂要求解除合同并返还已付款项于法有据，依法予以支持；中**司的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。关于周*用品厂主张的违约金10560元，该金额并未超出合同约定和法律规定的范围，故亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：一、解除周*用品厂与中**司于2013年11月23日签订的《模具定作合同》。二、中**司于判决生效之日起十五日内返还周*用品厂款项93000元，并向周*用品厂承担违约金10560元。三、驳回中**司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2372元，由中**司负担，并于判决生效之日起十五日内直接给付周*用品厂。反诉案件受理费812元，由中**司负担。

二审裁判结果

上诉人中**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉四副模具的质量标准应以周*用品厂于2013年11月23日《模具定作合同》签订时交付给中**司的样品为准。理由如下：四副模具长什么样，应具备什么要求或符合什么标准，即模具质量要求标准是合同当事人双方拟签订的《模具定作合同》的必备条款，只有在确定定作模具的具体要求标准前提下，才能预估模具制造所需材料及制作工期，进而确定模具的定作价款及制作周期等条款。2013年11月23日《模具定作合同》签订前，本案所涉四副模具的质量要求标准是确定的，即以该合同约定并实际交付中**司的两个翻盖和两个柱头样品为准。二、一审法院认定2013年12月10日邮件视为双方对模具质量标准的约定，明显错误。理由如下：1、2013年12月10日邮件的真实性无法确认，该邮件是否发送，是否到达中**司，周*用品厂没有证据来证明。2、按周*用品厂的陈述，该邮件是在2013年11月23日《模具定作合同》签订18天后发出，从时间及交易习惯上就能确定该邮件与2013年11月23日《模具定作合同》没有关联性。3、从该邮件关于行程时间要求的内容看，明显不符合常理。因为模具本身没有动力装置，使用模具的动力装置设备应由周*用品厂另行购买。故模具行程时间的长短是动力设备所提供的动力因素所决定的，与模具本身不存在任何关系。这足以说明，该邮件的内容不可能是本案模具质量标准的约定。三、中**司交付给周*用品厂的模具质量符合2013年11月23日《模具定作合同》的约定。1、2014年2月10日，中**司将四副模具交给周*用品厂，周*用品厂签收后15天内，没有提出书面的质量异议，根据《模具定作合同》第3条的约定，即视为模具合格。2、2014年4月上旬，中**司多次要求周*用品厂支付剩余定作价款，但周*用品厂以两副翻盖模具存在质量问题为借口拒不支付。迫于无奈，中**司同意两副翻盖模具交给中**司及案外人倪*加工翻盖产品，2014年4月20日，周*用品厂收取了中**司加工的翻盖产品47000只，2014年4月28日前周*用品厂收取了倪*加工的翻盖产品135000只，周*用品厂对上述产品没有提出任何质量异议并将翻盖产品交给其客户。嗣后，周*用品厂没有支付剩余的定作价款，中**司从倪*处将上述两副翻盖模具扣留。根据上述事实足以说明翻盖模具是能够生产出翻盖产品的，翻盖模具符合约定。3、以中**司对“不具备鉴定条件的模具司法鉴定”不同意鉴定为由推定中**司认可模具不符合双方约定，一审法院该推定没有法律依据。事实上，在鉴定前必须先确定鉴定所依据的质量标准，该质量标准没有确定之前，鉴定将无法进行。另外，如果周*用品厂未提交样品，中**司不可能设计图纸和开模，这一点是模具行业的惯例。即使原审判决正确，周*用品厂应当归还两副注头模具。综上，请求依法撤销原判，改判驳回周*用品厂的一审诉讼请求，支持中**司的一审反诉请求，一、二审诉讼费由周*用品厂承担。

被上诉人周*用品厂答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、模具的质量标准应当以邮件为准，中**司主张应该以模具定作合同签订时交付中**司的样品为准缺乏事实依据，根据双方签订的模具加工合同，模具的质量标准应该以“乙方为甲方制作本合同附表（包括技术要求、图纸等），所列的模具见邮件”这条款为准，因周*用品厂未提供样品，但是向中**司发送了模具质量标准的电子邮件，所以应当以该电子邮件内容确定制作模具的质量标准。中**司主张应该以合同签订时交付中**司的样品为准，缺乏事实依据，周*用品厂正是因为没有案涉产品才需要模具来制作该产品，所以周*用品厂无法在合同签订时提供出样品，唯一对质量标准作出说明，就是2013年12月10日通过葛**32×××58@qq.com的电子邮箱向张再平czzhms_zzp@163.com的电子邮箱发出的电子邮件。2、中**司未能向周*用品厂交付合格的模具，构成违约，周*用品厂一直通过电子邮件、短信、电话的方式就模具存在的问题对中**司提出异议，而且中**司提供的证人倪某也称翻盖模具试模时，并非每一模都合格，且中**司也不同意进行司法鉴定，故以上证据，都表明中**司制作的模具存在质量问题，周*用品厂要求解除与中**司的模具制作合同并要求中**司承担违约责任，支付违约金于法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中**司的上诉请求，维持原判。

被上诉人周*用品厂为支持其答辩意见，向本院提交承诺一份，承诺上面有驾驶员的签名，证明中**司的驾驶员逼迫周*用品厂签署这份不符合事实的承诺，所以引发了纠纷。

上**辉公司对周**品厂提供的证据质证认为：这份承诺是中**司打的，中**司要求周**品厂签字，模具没有带过去，是因为周**品厂没有按照合同约定支付后续的款项，驾驶员把37000只产品送过去了，周**品厂没有看到模具，就扣留了中**司的车辆，中**司要求付款再送模具，所以要求周**品厂写一份承诺书。

本案的争议焦点为：周**品厂与中**司之间的定作合同是否达到法定解除的条件，中**司是否有权向周**品厂主张定作款。

本院认为：周**品厂与中**司之间的定作合同系双方当事人真实意思表示，双方均应当按照约定全面履行。首先，根据定作合同的约定，模具的技术指标约定为见邮件，后中**司的经理张**与周**品厂的葛**发生了邮件往来，邮件往来过程中，先由中**司的张**邮箱发送至周**品厂的葛**邮箱要求确认尺寸与LOGO，随后周**品厂以葛**的邮箱向中**司作出回复，中**司在收到周**品厂的回复邮件后未提出异议，邮件往来的内容应为中**司与周**品厂之间对于模具技术指标的约定。中**司认为周**品厂向其提供了样品制作模具，但中**司没有提交样品，也没有提交周**品厂向其交付样品的依据，故中**司认为周**品厂向其提供样品的意见，本院不予采纳。第二，2014年2月10日，中**司向周**品厂送货，2014年2月13日，周**品厂即以短信的方式向中**司提出质量异议，且至2014年4月18日，周**品厂均以短信的方式向中**司提出质量异议，中**司亦作了相应的回复，且没有对质量问题进行最终解决。第三，至本案诉讼，两副翻盖模具存放在中**司，两副柱头模具存放在周**品厂。中**司认为其留存两副翻盖模具系行使留置权，但根据合同约定模具验收合格后周**品厂才需支付剩余50%的定作价款，即剩余50%的定作款履行期限未届满，中**司无权行使留置权。第四，鉴于翻盖模具与柱头模具系成套使用，周**品厂仅有两副柱头模具无法进行生产，中**司交付定作物的义务亦未履行完毕。综合以上几点，中**司的违约行为导致周**品厂的合同目的不能实现，周**品厂有权解除其与中**司签订的《模具定作合同》，中**司未能履行定作合同约定的义务，其要求周**品厂支付剩余定作价款，缺乏事实依据，本院不予支持。模具定作合同解除后，中**司应当向周**品厂返还定作款93000元，并支付违约金10560元，同时中**司可以自行至周**品厂取回两副翻盖模具，周**品厂应当予以配合。

综上，上诉人中**司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费2372元，由中**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日