岳留星与南京中**社有限公司、丹**之旅旅**公司旅游合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人南京中**社有限公司因旅游合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2014）丹民初字第4822号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2014年5月4日，吴**、岳留星代表陆**等14人与南京中**社有限公司（以下简称中北旅行社）签订大陆居民赴台湾地区旅游合同，旅游时间自2014年5月7日至2014年5月14日，旅游费用为3880元。该合同第一条第4款后半部约定“旅游费用不包括（2）旅游者投保的个人旅游保险费用”，第十七条第2款约定“由于第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任”。
2014年5月7日，岳**等人乘坐丹**之旅旅**公司（以下简称华之旅旅行社）租赁的眭连军驾驶的苏L×××××中型普通客车在赴南京禄口机场乘坐航班的途中，与案外人刘**驾驶的皖P×××××号重型普通货车相撞，造成岳**等13人受伤、1人死亡的交通事故。经交警部门认定，案外人刘**承担主要责任，眭连军承担次要责任，岳**等14人不承担责任。事故发生后，岳**被送至丹**民医院住院治疗。岳**的伤势经南**大学司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。
事故发生前，岳留星在丹阳市**有限公司工作。
岳留星一审诉称：自己按中北旅行社组织在乘车赴台途中发生交通事故受伤，旅行行程被迫取消。要求判令：中北旅行社和华之旅旅行社赔偿损失共计157656元，退还旅游费3980元，并承担违约金、诉讼费。
被上诉人辩称
中北旅行社一审辩称：岳留星的损失应依法核定；旅游合同与合同法所规定的合同是一般法与特别法的关系，本案应优先适用旅游法中关于旅游合同的相关规定；丹阳**有限公司（以下简称通**司）是履行辅助人，中北旅行社作为组团社对岳留星承担责任的性质为代偿责任；通**司驾驶人承担的是事故次要责任，对该部分责任中北旅行社可以承担代替赔偿责任。
华之旅旅行社未应诉答辩，亦未提供证据。
一审法院认为：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者要求其承担侵权责任。本案为旅游合同纠纷，岳留星选择按违约责任规则维护权益，符合法律规定，应予支持。岳留星未能提供充分的证据证明其旅游费为3980元，中北旅行社认可旅游费为3880元，应予确认。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任。本案大陆居民赴台旅游合同中，赴台旅游旅行社系中北旅行社，华之旅旅行社未在合同中签章，其只是接受中北旅行社的委托，代为办理相关事务，不是合同的相对方，不应当承担责任。
中北旅行社作为旅游经营者，应当按照合同约定为旅游者提供旅游服务，包括旅游过程中的交通、餐饮、住宿、游览等服务。岳留星乘车赴机场乘坐航班也是中北旅行社履行合同义务的一部分，途中发生交通事故遭受损害，造成旅游行程取消，应当认为该社履行义务不符合约定。因该公司违约给岳留星造成损害的，应当承担损失赔偿责任。根据合同相对性原则，中北旅行社辩称应当由案外人承担部分责任的意见，不应采纳。
参照人身损害赔偿标准，对岳留星的损失确定如下：1、结合岳留星提供的医疗费票据，认定医疗费393.80元；2营养费900元（10元／天×90天）；3、护理费5400元（60元／天×90天）；4、住院伙食补助费306元（18元／天×17天）；5、根据2014年度城镇居民可支配收入标准，确认误工费17172元（2862元／月×6个月）；5、岳留星未能提供证据证明其交通费损失金额，根据中北旅行社认可的金额，认定交通费200元；6、残疾赔偿金103038元；7、岳留星基于违约责任主张权利，其主张精神抚慰金缺乏法律依据，不应支持；8、本案旅游合同并未约定违约金，违约金与损害赔偿存在选择关系，中北旅行社已经承担实际损失，不应当再承担违约金。综上，岳留星总的损失为127409.80元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，一、南京中**社有限公司应于判决生效之日起十日内退还岳留星旅游费3880元；二、南京中**社有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿岳留星127409.80元；三、驳回岳留星的其他诉讼请求；案件受理费1198元，鉴定费2216元，共计3414元，由南京中**社有限公司承担（此款岳留星已垫付，南京中**社有限公司应于判决生效之日起十日内连同上述应付款项一并给付*留星）。
中北旅行社上诉称，涉案交通事故中，上诉人的旅游辅助人只承担30%的责任，上诉人只应承担该部分的赔偿责任。涉及刘**的责任部分，上诉人没有违约，上诉人也没有代刘**承担责任的基础，判决由上诉人承担全部责任，将导致上诉人救济无门。本案应当适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条，和最**法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。请求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担被上诉人损失额30%的赔偿责任。
岳留星二审辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决。
原审被告华之旅旅行社二审未发表意见。
本院查明
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，上诉人承担的旅游服务义务包含将被上诉人从丹阳运送至南京禄口机场的内容，承运过程中，被上诉人因上诉人方的车辆发生交通事故受伤，被上诉人对自己的损伤并无过错，上诉人应当按照上述法律规定，对被上诉人的损伤承担全部损害赔偿责任。
最**法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。该款规定并未排除旅游经营者违约和第三人侵权竞合情况下，旅游者选择向旅游经营者主张违约责任的权利。本案中，被上诉人与上诉人之间存在旅游合同关系，而且是在旅游合同中运输权利义务的履行过程中，因上诉人提供的承运车辆发生交通事故导致被上诉人损伤，明显存在旅游经营者违约责任与交通事故侵权赔偿责任的竞合。在被上诉人选择向旅游经营者主张违约责任时，案件的处理即不再适用最**法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。
《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。一审法院的判决结果不影响上诉人向履行辅助人追偿。涉案承运车辆与刘**驾驶的车辆发生交通事故，事故双方互为交通事故损害赔偿纠纷的相对人，涉案承运车辆方可以就其在事故中的所有损失，按照交通事故损害赔偿责任规则，向相对方主张赔偿。即上诉人的履行辅助人可以向事故相对方依法追偿。上诉人称一审判决结果导致上诉人追偿无门的意见不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立。上诉人要求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担赔偿被上诉人30%损失的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2396元，由上诉人南**社有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年三月三日
