程**与盐城市**有限公司、江苏永**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人程**因与被上诉人盐城市**有限公司（以下简称福友公司）、江苏永**限公司（以下简称永**司）、刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

程**原审诉称：永**司承建福**司厂房及仓库工程，永**司又将工程转包给刘**。2014年7月26日，程**和刘**签订《单位工程分项承包合同》，程**承建福**司钢架屋面工程，屋面每平米190元，工程结束并交付使用，工程总价款为658293元，已支付441520元，尚欠216793元未能支付，现要求福**司、永**司、刘**支付劳务工资216793元，并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

福**司原审辩称：1.福**司与程焕友之间无建设工程合同关系；2.福**司已向永**司支付了全部工程款5700000元，请求驳回对福**司的诉讼请求。

永**司原审辩称：1.程**未按图施工，至今与永**司未结账；2.永**司多次催促程**，要求其协商解决未按图施工所造成的损失；3.要求对涉案图纸进行鉴定。因程**未与永**司结账，请求驳回对永**司的诉讼请求。

刘**原审辩称：刘**是工地的看管人员，不应承担责任，刘**与程**签订合同，永**司不清楚。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年5月27日，福**司与永**司签订了一份建设工程施工合同，福**司将生产车间四幢、仓库一幢的主体建筑，承包给永**司建设，按照图纸要求进行，双方约定了开工、竣工、合同价款及支付方式等条款，合同签订后双方按约履行。

2012年7月26日，刘**作为甲方与程**作为乙方签订《单位工程分项承包合同》一份，合同约定：甲方将福**司的钢架屋面包工包料承包给乙方，明确按图施工，由乙方承担相关费用；对质量要求：根据设计图纸和甲方以及设计人员协商小量变更以及国家施工规范与国家验收规范施工，保证一次验收通过；承包价格：每平方屋面190元，并约定乙方先付50000元定金给甲方，乙方到场甲方付20%材料费，单个屋面完成付工程造价的50%，交付合格使用后付90%，留50%质量保证金；过年春节后6个月无质量问题全部结清。房面面积计算以房屋占地投影面积计算，按平面面积计算出气楼及斜角西边部分比平面多出的部分不计算面积，计算面积时长和宽平面到外墙外口，不是框架柱外口。合同签订后，程**按合同施工。工程结束后，一直未能验收，但已实际使用。庭审中，永**司陈述刘**是工地看管人员，对其与程**签订的合同予以认可。福**司陈述，工程没有验收，已经使用。

在施工过程中，程**根据工程验收单上的要求将部分结构改变，即钢结构屋面镀锌铁丝网变更为镀锌钢丝编织网，增加每平米7.6元，金额为23275.5元，成品库彩钢瓦价格调整为单价为9.9元，金额为30319.3元，两项合计人民币53594.8元。

2013年3月19日，福**司向永**司发出处理决定，因施工单位钢屋面未按图施工，偷工减料，擅自将所有层面排山梁变更未按装10架、内梁4架，改变屋面彩钢瓦结构及气楼结构，造成公司厂房、仓库永久隐患，经研究决定在总决算款中扣除360000元工程款。永**司认可并非全部扣除的是程**所施工的部分。

原审法院另经查明：因本案当事人对具体改变的项目和程**未做的工程量的主张存在差异，本院根据永**司的申请，对钢屋架工程未按图施工的部分工程量和未按图纸施工部分工程造价进行鉴定，鉴定人员根据施工图纸，结合本案卷宗进行现场踏勘，结果为：福**司扩建工程钢架屋面项目未按图纸施工部分的工程造价为188153.94元。对本工程变更增加项目的造价，鉴定结果已经进行了扣减，并确定了实际施工面积为3062.56平方。

福**司向永**司共支付工程款5700000元，已按决算价全部付清。永**司向程**支付工程款443000元，扣除兑现1500元，实为441500元。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订合同的行为无效。建设工程合同无效，但工程经验收合格，当事人请求支付工程价款的，应予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

福**司与永**司签订的建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。永**司将钢架屋面部分承包给没有资质的程**，双方所签订的合同无效。该工程虽未验收，但已实际使用，并已进行决算，福**司已将全部工程款支付给永**司，故永**司应将钢架屋面所欠的工程款支付给程**。福**司已按合同价款支付全部工程款，作为发包方只在欠付工程款的范围内承担责任，故福**司不承担责任。刘**是永**司雇佣人员，应由其雇主承担责任。

本工程的钢架屋面实际施工面积为3062.56平方米，单价为每平方190元，总工程款为581886.4元，永**司已经支付441500元，未按图纸施工部分的工程造价为188153.94元，根据福**司的要求增加的两项费用为53594.8元。程焕友应得到的工程款为：581886.4元＋53594.8元-441500元-188153.94元＝5827.26元，对超出部分不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条之规定，原审判决：一、永**司于本判决生效后十日内支付程**工程款5827.26元；二、驳回程**的其他诉讼请求。案件受理费4552元、鉴定费7000元，合计11552元，由程**承担11242元，永**司承担310元。

上诉人诉称

上诉人程**不服原审判决，向本院提起上诉称：1.程**不存在未按图纸施工的情况，双方签订的合同为包干价合同，案涉工程价款为固定价，无须鉴定，且鉴定意见与事实不符；2.鉴定报告中的现场踏勘记录，仅有一名工作人员签字，鉴定程序不合法；3.对工程C型钢、拉荆条、偶撑、镀锌铁丝网的变更增加的费用3206元，应计入工程总价款；4.成品仓库屋内彩钢瓦工程价款22812.2元应计入工程总价款。综上，请求二审法院依法裁判。

被上诉人辩称

被上诉人福**司答辩称：1.鉴定结论是按实际施工工作量与图纸相比未实际施工部分鉴定得出的，应当采用；2.成品仓库屋内彩钢瓦在成品库造价范围内，不能独立列项计算。故请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人永**司答辩称：1.鉴定报告客观公正，程序合法，应作为定案依据，鉴定单位在鉴定时通知了双方当事人到场，在到场后逐一核对图纸后进行了记录；2.关于成品仓库屋内彩钢瓦部分的工程款，程**在原审中未主张。故请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人刘**未发表答辩意见。

本院查明

本院二审查明的事实与原审认定的事实无异，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，永**司于2016年3月9日向本院出具承诺书一份，承诺该公司同意将C型钢、拉荆条、偶撑、镀锌铁丝网增加的工程款3206元，在原审判决确认的欠付工程款5827.26元范围外，另行支付给程**。永**司并于同日将该款支付给程**，程**对此予以接受。

本院认为

本院认为：永**司承包福**司发包的生产车间四幢、仓库一幢的主体工程后，将其中的钢架屋面工程分包给不具有相应施工资质的程**施工，永**司与程**之间的单位工程分项承包合同为无效的合同，但程**完成施工任务后，可参照约定要求永**司支付工程款。

关于程**施工工程的总价款如何认定的问题。经查，程**与永**司签订的单位工程分项承包合同中约定，“承包价每平方屋面190元，……屋面面积计算以房屋占地投影面积计算，按平面面积计算”，应认定双方约定的工程款结算方式为按实结算。故程**提出案涉工程为固定价的上诉理由不成立，本院不予支持。1.关于程**在按图施工外签证工程款的认定问题。经查，原审法院已依据程**提交的工程验收单，将钢结构屋面镀锌铁丝网变更为镀锌钢丝编织网增加7.6元／平方米、成品库彩钢瓦价格增加9.9元／平方米计算的工程款计入工程总价款。关于C型钢、拉荆条、偶撑、镀锌铁丝网部分增加的工程款3206元，程**在原审中提交了福**司工作人员朱**签字确认的单据为证，该证据能够证明程**实际施工了该部分增项工程，故该3206元亦应计入工程总价款，永**司在本院审理期间，已将该款支付给程**，本院予以确认。关于成品仓库屋内彩钢瓦工程价款22812.2元，程**在本案中未提交相应证据证明该部分工程属于签证范围，故程**提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于程**在图纸确定的工程范围内未实际施工工程的价款认定问题。本案中，原审法院根据永**司的申请对程**未按图施工工程的价款委托鉴定，程**针对鉴定报告提出现场踏勘笔录仅有一人签字，鉴定程序违法的上诉理由。经查，本案鉴定人盐城建**有限公司在本院审理期间对此出具了情况说明：“在与原、被告相关人员一起勘察现场时，我公司派出了钱海*、候**、吴**三人参加，现场记录由钱海*负责记录和签字”。盐城建**有限公司对程**提出的异议已经做出说明，本院对该情况说明予以确认，程**提出鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。程**在本院审理中还提出，鉴定报告所依据的图纸并非福**司交付其施工使用的图纸，程**对此未提交证据予以证实，故对其提出的该主张，本院不予采信。程**在本院审理中亦认可其实际未完成鉴定报告中明确的未施工工程，故鉴定报告确定的未按图施工工程价款188153.94元应予扣减。故程**提出不存在未按图纸施工的情况，不应扣减工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，程**提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4552元，由上诉人程**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月九日