南京金**限公司与南京七**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南**程有限公司（以下简称七子公司）因与被上诉人南京金**限公司（以下简称金网公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

金**司一审诉称：2013年12月27日，金**司、七**司签订户外高炮广告牌施工承揽合同，约定工程总价为236000元，并约定因七**司原因延误工期按每天2000元的标准赔偿金**司延期误工期费用，任何一方违反本合同约定条款时，违约方按合同总额的10%支付守约方违约金等。合同履行过程中，七**司于2014年4月8日向金**司提交申请书，承诺最迟于2014年4月15日彻底完工，但七**司并未按约施工完毕。现诉至法院，请求判令：1、七**司返还未施工部分的工程款185000元；2、七**司将新位置的两个不合格的炮体基础清除，恢复原状，以便金**司重新施工；3、判决七**司向金**司支付违约金32000元及支付逾期完工违约金（按2000元每天从2014年4月15日起计算至该工程能够实际支付使用时止）；4、七**司承担本案全部诉讼费用。

一审被告辩称

七**司一审辩称：一、按照合同约定，付款方式为合同签订之日起支付30%作为首付款，基础交付完毕支付30%，余款在制作完毕并经验收合格后一个星期付完，现金**司支付了全款，依照合同约定说明七**司履行了全部合同义务并已验收合格。二、基础部分是否合格应当经有关中介机构鉴定，而不是金**司单方陈述所能确定。三、由于金**司手续不全，选址定点错误，导致七**司误工至少两个月，按照合同约定金**司每天应向七**司支付2000元误工损失，合计12万元。四、涉案工程系张*挂靠七**司施工，金**司将全部款项支付给张*，应当通知张*作为第三人参加诉讼。综上，金**司的诉请不能成立，请求依法驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年12月27日，金**司、七**司签订户外高炮广告牌施工承揽合同，约定：工程总价为236000元及相关施工要求和标准；因施工技术、加工工艺及使用不合格材料等出现的质量均由七**司负责；若因七**司原因延误工期按每天2000元的标准赔偿金**司延期误工期费用；任何一方违反本合同约定条款时，违约方按合同总额的10%支付守约方违约金，并承担因违约给守约方造成的全部损失等。2014年1月2日，七**司向金**司出具确认书。2014年1月26日，七**司向金**司出具211600元收据。2014年3月12日，七**司、金**司签订补偿协议，约定变更工程位置、增加工程费用77000元、明确高炮基础标准等内容。2014年3月20日，七**司向金**司出具77000元的收据。2014年4月8日，七**司向金**司提交申请书，申请支付工程尾款及补贴共31400元，并承诺直至彻底完工再无其他费用，最迟于2014年4月15日彻底完工，如做不到，则任由金**司处理，七**司赔偿金**司一切损失。金**司在支付完31400元后，七**司于2014年4月9日向金**司出具收据，载明七**司已累计收到金**司全部工程款及补贴共320000元。后七**司未完成全部工程就离场。

一审中，原审法院要求双方到现场对炮体是否符合合同要求进行测量，金**司测量的结果显示七子公司制作的炮体基础不符合合同约定要求。七子公司去现场，但未进行测量，庭审中对金**司的测量结果不认可。

一审法院认为

原审法院认为：金**司、七**司之间的承揽合同是当事人真实意思表示，合法有效，金**司依约支付了款项，七**司应当按约履行承揽义务。金**司主张七**司未履行完承揽工作，要求扣减支付的费用，七**司抗辩其已履行完合同义务，七**司作为承揽方，对其主张的履行完义务的抗辩，应当提供相应证据。七**司现仅以金**司支付完合同款项就推定其已完成合同义务，于法无据，原审法院对金**司要求七**司退还185000元承揽款的请求予以支持。对于七**司施工的炮体基础，原审法院要求双方去现场测量，金**司提供的炮体基础数据不符合合同约定，七**司去现场未予测量，视为放弃其权利，对于金**司要求七**司移除两个不符合合同约定的两个炮体基础的要求，原审法院予以支持。关于违约金及逾期完工违约金，因金**司已于2014年5月31日另行组织施工完毕，且已要求退还未完工部分的款项，原审法院酌情认定为20000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、七**司于判决生效后十日内返还金**司未施工部分的承揽款185000元并支付违约金20000元。二、七**司于判决生效后三十日内将位于镇江市丹徒区上党镇丰城村境内，扬溧高速两侧两个不符合约定的炮体基础清除，恢复原状。三、驳回金**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4555元，由七**司负担。

上诉人诉称

宣判后，七**司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回金**司的诉讼请求并判令案件全部诉讼费用由金**司承担。主要事实和理由为：一、按照合同约定，剩余40%工程款应在工程验收合格后支付完毕，现金**司全额支付了上述剩余工程款，可以证明案涉工程已通过金**司的验收。二、金**司称剩余工程系由南京智**限公司（以下简称智**司）完成，但仅提供智**司的书面说明，并未提供相应的付款记录，可见上述说明系金**司、智**司为应对本次诉讼而炮制，不能达到其证明目的。三、一审法院法院认定七**司应返还的工程款数额为185000元，系依据金**司单方陈述，缺乏依据。四、原审法院未准许七**司的申请，通知张*作为第三人参加诉讼，程序违法。

被上诉人辩称

被上诉人金**司辩称：一、金**司系依据七**司的付款申请书及承诺支付剩余款项，金**司提前付款，并不能证明金**司认可案涉工程已由七**司完成并验收合格。二、金**司提供的证据及原审法院组织的现场查勘，可以证明案涉工程未完成部分系由金**司委托智**司承揽施工，七**司称案涉工程全部系由其完工，与客观事实不符。三、按照合同约定，一个炮体的价格为118000元，一个炮体基础部分价格为37500元，现七**司完成了一个不合格的炮体及一个炮体基础部分，不合格的炮体维修费用是20500元，该炮体七**司可获得费用应为97500元（118000元-20500元），加上另一个炮体基础部分可获得的费用37500元，七**司的总承揽费用为135000元。因此，七**司应退还的工程款为185000元（320000元-135000元）。四、张**代理七**司与金**司签订案涉合同，该法律后果应当由七**司承担。张*并非合同当事人，与本案亦无其他利害关系，无需通知其作为第三人参加本案诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人金**司提供工商银行历史明细清单一份，证明其于2014年8月28日、2015年2月12日，分别向智**司法定代表人吴*账户汇入11000元、30000元，通过转账方式向智**司支付工程款41000元。同时，金**司申请证人吴*出庭作证。吴*，男，1979年12月5日生，居民身份证号码××，汉族。吴*出庭作证称：其系智**司法定代表人。智**司与金**司存在多年的业务合作，双方之间的交易模式均为口头合同及结算。2014年，其与金**司的法定代表人范**口头约定，由智**司承建金**司位于镇江市丹徒区上党镇有两块高立柱广告牌工程。智**司到现场时，第一块广告牌已完成基础部分和钢结构部分，第二块广告牌仅有基础部分，但两个基础部分都太小不能使用，智**司均重新予以浇筑。智**司共组织十几名员工，经过近一个月时间，完成上述两块广告牌的全部施工工作，其中包括第一块广告牌的基础部分及钢架、广告牌加固、油漆，第二块广告牌的基础部分和钢结构部分的全部制作。后金**司共支付80000万元人工费给其，其中41000元系转账，39000元系现金支付，材料部分费用由金**司自行承担。本院要求吴*核实金**司提供的工商银行历史明细清单中的汇入账户是否属其，吴*称该工商银行账户系其所有，并当庭出示该工商银行账户的银行卡加以比对。上诉人七**司的质证意见是：对工商银行历史明细的真实性无异议，但对其关联性不予认可，不能证明金**司系向智**司支付案涉工程款。对证人证言的真实性不予认可，吴*与范**认识已久，关系密切，作伪证可能性很大。在无书面合同佐证的情况下，其证言不应被采信。被上诉人金**司对证人证言的质证意见是：对证言证言的真实性、合法性、关联性、证明效力均与认可。本院认证意见：七**司对金**司提供的银行历史明细清单的真实性无异议，本院对此予以确认。七**司虽对吴*证言的真实性提出异议，但并未提供证据加以反驳，故对其该质证意见，本院不予采信。对吴*证言的真实性，本院予以认可。对上述证据、证人证言的关联性、证明效力，将在本院认为部分予以论述。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：一审中，镇江市丹**村民委员会（以下简称丰城村村委会）出具证明，载明：镇江市丹徒区上党镇丰城村境内，扬溧高速两侧各需安装一个高炮，因高炮用地均需村委会出面与土地开发商协商费用，村委会对高炮安装的全过程均属知晓。两个高炮第一次浇筑时，因高速公路管理人员称距离公路太近，要求整改后再施工。2014年3月，施工方第二次浇筑高炮新基础。2014年4月中旬，施工方把高炮地上部分材料拖至现场但未浇筑，几天后又将材料拖走。后村委会出于安全性考虑，对第二次浇筑的两个基础进行检查，发现基础过小，不符合安全要求。2014年5月，施工方进行第三次基础浇筑，并完成高炮地上的全部工程。第三次施工人员与前两次施工人员不同，但工程负责人均是范**。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为七子公司是否已按约完成两块广告牌的承揽工作及如未完成，应退还多少的承揽费用。

本院认为，虽然根据案涉承揽合同的约定，全部工程款应待工程验收合格后支付完毕，但七**司于2014年4月8日向金**司发出申请书，言明“近期因我方资金困难不能按时从材料商那里提货致使工程推迟……为尽快完工，特向贵公司申请提前支付尾款……我方承诺最迟于2014年4月10日将所有材料运至现场，最迟于2014年4月15日彻底完工”，故金**司于次日向七**司支付剩余货款，系应七**司申请，为促进七**司尽快完工之举措。七**司称金**司支付全部货款，可视为金**司认可案涉工程已完工且验收合格，与其出具的上述申请书内容不符，本院不予支持。在七**司并未提供其他证据证明案涉工程系由其完工的情况下，金**司提供的现场施工照片、丰**委会证明、银行明细单与吴*的证人证言相互印证，形成完整的证据链，可以证明案涉工程的剩余部分系由智**司承揽完成。因此，金**司要求七**司返还未完成部分的承揽费用，于法有据，本院予以支持。关于应返还多少承揽费的问题，七**司第一次施工时完成了一个广告牌的全部工程（基础部分及钢结构部分）以及另一个广告牌的基础部分，因第一个广告牌的钢结构部分存在质量问题，金**司为此向智**司支付加固、油漆等加工费20500元，故该20500元应从七**司承揽费中扣除。根据案涉承揽合同及补充协议的约定，一个广告牌的全部承揽费为118000元，基础部分承揽费为37500元，故金**司应向七**司支付的承揽费为135000元（118000元-20500元＋37500元）。七**司第二次施工时仅完成了两个广告牌的基础部分，但过小不符合合同标准，且亦未实际使用，故金**司无需支付相应的承揽费用。因此，金**司应向七**司支付135000元承揽费，对于剩余的185000元，七**司应予返还。张**代理七**司与金**司签订案涉合同并负责合同履行、结算等事宜，张*上述法律行为的后果，均应由七**司承担。因此，张*与本案判决结果并无利害关系，原审法院对七**司追加张*作为第三人参加诉讼的申请不予准许，并无不当。七**司据此主张原审法院程序违法，依据不足，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4400元，由上**子公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日