徐州**有限公司与江苏省**有限公司、张*买卖合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

申请再审人徐州**有限公司（以下简称润**司）因与被申请人江苏省**有限公司（以下简称淮**司）、一审被告张*买卖合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）徐*终字第0467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2015年1月20日组织听证。润**司的委托代理人黄**、关**，被申请人淮**司的委托代理人袁均、尹**到庭参加了诉讼，一审被告张*未到庭。本案现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

润**司申请再审称：一、二审法院认定事实错误。理由是：1.淮**司承包徐州科**限公司（以下简称科洋光电公司）是客观事实，润**司作为建筑材料供货方有理由相信涉案工程为淮**司所承建，至于张*是否为淮**司职工，是否经过淮**司授权，均不能成为淮**司推脱责任的理由。2.淮**司的江苏淮海**电有限公司厂房工程工程资料专用章（以下简称工程资料专用章）是否有签约权仅是淮**司的内部规定，润**司不可能、也无从知晓。淮**司在一审期间提供一枚无签约权的印章，显然是逃避责任。润**司对此并不知情。同时，二审法院将核实张*身份的义务强加给润**司更是错误的，润**司在履行该买卖合同时已经尽到了充分的注意义务，已查清了该工程是由淮**司承包的这一事实，且淮**司将润**司的混凝土全部用到了该工程，张*支付的工程款也是淮**司拨付的。以上事实足以证明张*的行为构成表见代理，润**司与淮**司的买卖合同关系合法有效。张*作为自然人不具有签订合同的主体资格，二审法院改判张*承担还款责任没有事实依据。二、二审判决适用法律错误。理由是：1.二审法院无视淮**司非法转包工程的事实，将所有责任推给张*个人承担，显然是对违法转包行为的支持。即便张*的行为不构成表见代理，由于淮**司非法转包，故淮**司应承担连带责任。2.二审法院采信公安机关的询问笔录作为定案依据错误。该证据属于非法证据，二审法院不应采信。3.二审法院应当依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定作出判决。综上，请求依法对本案再审。

再审被申请人辩称

淮**司答辩称：张*的行为不构成表见代理。理由是：1.张*不是以淮**司的名义签订合同，而是以徐州淮**限公司（以下简称徐州淮**司）的名义签订合同。2.淮**司从未授权张*对外签订合同。3.合同上加盖的工程资料专用章只能用于资料管理等，润**司应当明知工程资料专用章无对外签订合同的效力。4.润**司是与张*个人履行买卖合同，材料款的支付也是张*的行为。再则，建设工程施工合同中的转包与建筑工程施工过程中购买材料的商事行为，是两个不同的法律关系，案涉合同为买卖合同，应根据合同的相对性来确定合同的权利义务主体。润**司主张淮**司应对张*的行为承担连带责任没有法律依据。综上，请求法院依法驳回润**司的再审申请。

本院查明

本院经审查查明：2011年8月9日，淮**司与科**公司签订一份建设工程施工合同，约定由淮**司承建科**公司三期厂房工程，开工日期为2011年8月16日，竣工日期为2011年12月14日。

2011年8月28日，润**司与张*签订预拌混凝土购销合同，约定：需方徐州淮**限公司，供方润**司；预拌混凝土供应工程为科*光电三期厂房；供货时间为2011年9月至2011年12月。同时还约定了混凝土品种、价格、付款方式及违约责任。合同落款处，需方为张*签名，供方加盖润**司合同专用章。合同签订后，经张*联系，在需方位置加盖了“江苏淮海**电有限公司厂房工程工程资料专用章”。2011年9月10日至2012年1月1日，润**司共向科*光电三期厂房工程供应混凝土2245.5立方，总计价款71.64475万元。

2011年10月23日，淮**司刻制一枚内容为“江苏淮海建**术有限公司厂房工程资料专用章（无签约权）”的印章，交付项目部使用。张*参与了科**公司三期厂房工程的施工。

2012年1月13日，张*向润**司支付混凝土款40万元。同日，张*出具一份承诺书载明：“我负责施工建设的科洋**）公司厂房工程，尚欠徐州**有限公司的混凝土款叁拾壹万陆仟元，我郑重承诺在2012年3月10日之前一次性给付清。否则，自愿承担一切责任。承诺人张*”。

另查明：淮**司与科**公司签订建设工程施工合同后，将涉案工程转包给刘**。2011年9月22日，刘**与刘*乙签订《内部施工协议》，将涉案工程转包给刘*乙。同日，刘*乙与张*签订委托书，约定涉案工程委托给张*总负责，工程所发生的债权债务由张*承担。

2012年12月16日，润**司诉至江苏省沛县人民法院，请求判令：淮**司、张*支付货款33.567547万元（其中税款1.967547万元）、违约金2.14985万元，并承担本案诉讼费用。嗣后润**司放弃要求支付代缴税款的诉讼请求。

一审法院认为：一、润**司与淮**司之间存在买卖合同关系。1.淮**司承建了科**公司三期厂房工程。2.根据润**司提供的购销合同中有关工程地点的约定，可以证实所涉混凝土用于上述工程建设。3.诉争合同签订后，供货过程中补盖了科洋光电厂房工程资料专用章。淮**司虽然认为该印章是伪造、变造的，并提供注明“无签约权”的一枚印章加以证明，但庭审中明确表示不对该印章进行鉴定，故其提供的证据不足以证实涉案合同中加盖的印章是伪造的。4.张*实际参与了科**公司三期厂房的施工建设。综上，可以确定张*的行为构成表见代理。

二、润**司主张的货款及违约金数额问题。根据特快方的陈述、润**司提供的购销合同及张*出具的承诺书等证据可以证实，淮**司欠润**司货款31.6万元，且一直没有偿还。故对润**司要求淮**司偿还所欠货款31.6万元的诉讼请求，应予以支持。张*在2012年1月13日出具承诺书时承诺在2011年3月10日前付清，因此，该期限应视为对付款期限的变更，违约金应从双方约定的还款期限届满次日即2012年3月11日开始计算。庭审中，润**司未提供证据证明其损失，故其损失应为对方未及时履行付款义务造成的利息损失，涉案混凝土购销合同中约定的违约金过高，应以不超过中**银行同期贷款利率的1.3倍为基础进行调整，酌定为1.9万元，超出部分不予支持。该院判决：一、淮**司于判决生效后10日内给付润**司货款31.6万元、违约金1.9万元，合计33.5万元；二、驳回润**司的其他诉讼请求。

淮**司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。二审法院认为：张*虽以淮**司的名义与润**司签订买卖合同，但张*并非淮**司的职员，又无该公司的授权，其行为构成无权代理。虽然涉案合同加盖了淮**司的工程资料专用章，但资料专用章只能用于资料管理或报审施工等专用用途，不具有对外缔约的权限，而且淮**司刻制的该工程项目资料专用章已经注明无签约权。润**司作为合同相对人，缔结合同时既未要求张*提供相应的授权委托书，又未谨慎核实其身份，特别是本案合同标的额巨大，而润**司与淮**司住所地均在徐州市，向淮**司核实张*的身份及代理权限并非难事。因此，仅凭资料专用章尚不足以使润**司作为谨慎、理性的商事主体，善意无过失地相信张*具有代理权限，即本案张*的缔约行为不构成对淮**司的表见代理，在该公司事后拒绝追认的情况下，相应的民事责任应由张*个人承担。一审判决认定张*的缔约行为构成对淮**司的表见代理，并判决淮**司承担相应的合同责任不当，予以纠正。一审判决认定的还款数额有张*出具的承诺书予以证实，认定的违约金数额未超过润**司的诉请，且各方当事人亦未对此提出上诉，故予以确认。该院判决：一、撤销江苏省沛县人民法院（2013）沛商初字第0039号民事判决；二、张*于本判决生效10日内给付润**司货款31.6万元、违约金1.9万元，合计33.5万元；三、驳回润**司其他诉讼请求。

本院认为

本案的争议焦点：张*的行为是否构成对淮**司的表见代理。

本院认为：张*的行为不构成对淮**司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，当事人主张表见代理成立应同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，具体分析如下：

1.张*是否有代理权。庭审中双方当事人对张*并非淮**司职员的事实没有争议，且也没有得到淮**司的授权，因此，张*不具有代理权。但张*却是淮**司承接的科洋光电公司厂房工程的实际施工人，并且实际进行了施工。故张*在施工中对外购买建材，该行为可以认定存在与被代理人淮**司相关且在公司风险控制范围内的代理权表象。

2.张*是以谁的名义与润**司签订合同。签约时，张*在合同需方抬头一栏注明“徐州淮**限公司”虽与淮**司名称不一致，合同中注明的工程项目却为淮**司承建；张*虽以个人名义签字，但之后又加盖了淮**司的工程资料专用章，故可以认定张*是以公司的名义签订合同。

3.润**司签约时是否善意无过失。本案中，认定润**司是否善意无过失，应从合同的签约、履行情况进行分析。首先，如前所述，签约时，对买方为何公司，润**司并没有认真进行审查，承建工程的应为淮**司，而非合同抬头所注明的徐州淮**司。而落款签字为张*个人，也非淮**司或其项目部。之后，虽加盖了工程资料专用章，但润**司作为一家专门从事建筑材料供应的法人，应对工程资料专用章的使用范围有基本的认知，资料专用章并非合同专用章，不应具备代表公司签约的用途。润**司庭审中陈述，混凝土属于建筑材料，应包括在工程资料中，因此工程资料专用章可以用来签约购买材料，该主张不符合建筑市场的行规，也没有相应的事实依据。其次，张*向润**司出具的承诺书表明，张*认可结欠混凝土款，并承诺其还款且承担相应的法律责任。第三，在张*仅支付40万元材料款的情况下，润**司是向张*追要货款，只是在找不到张*的情况下，才向淮**司追要。由此可见，润**司在与张*签订合同时，应该知道是与张*发生买卖关系，而非与淮**司。因此，润**司作为合同相对人并非善意无过失。

庭审中，润**司主张工程为淮**司承建，而法律禁止转包，即便张*的行为不构成表见代理，因淮**司有过错，故应对张*的行为承担连带责任。对此，本院认为：建筑施工合同与涉建筑施工有关的买卖合同是两个不同的法律关系。虽然工程的承建单位是淮**司，但由于淮**司将工程转包，而转包方又将工程转包给张*，而张*对外购买施工所需材料，是以自己的名义，而买卖合同的相对方润**司认知的合同相对人亦为张*，而非淮**司，故不能因为混凝土用于工程，张*未支付货款，而将责任转移给淮**司。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不适用于本案。因此，润**司的该主张缺乏法律依据，不能成立。

综上，润**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回徐州**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年二月三日