圣戈班（徐州**限公司与朱**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人圣戈班（徐州**限公司（以下简称圣**公司）因与被上诉人朱**劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人圣**公司的委托代理人杨**，被上诉人朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，朱**系铸管公司员工。圣**公司与朱**于2005年6月17日、2006年6月17日、2009年6月17日连续订立了固定期限劳动合同，圣**公司为朱**参加了工伤保险。2009年4月18日，朱**发生工伤事故，同日入住徐州市矿山医院。事故发生前朱**平均工资为3133元／月，2009年5月12日，圣**公司依法为朱**提出工伤认定申请，2009年7月朱**伤情被原徐州市劳动和社会保障局认定为工伤。2012年6月16日，双方之间的劳动合同到期，圣**公司没有为朱**办理合同终止的手续，也没有办理续签手续，而是于2012年6月1日单方面发函通知朱**将劳动合同顺延至劳动能力鉴定结论及伤残待遇核定下发之日。2012年7月14日，徐州**属医院出具病情证明书建议朱**休息半年。2012年8月6日，朱**经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，无护理依赖。伤残鉴定结束前，圣**公司未安排朱**工作，共支付朱**40个月工资共96019元。2012年9月24日经工伤保险经办机构核定朱**一次性伤残补助金为28611元。2012年11月16日圣**公司书面通知朱**双方劳动合同执行至2012年11月27日自行终止。伤残鉴定结束后到劳动合同终止前，圣**公司未安排朱**工作并支付朱**4个月工资共8633元，另支付经济补偿金13897.5元。2012年11月30日，圣**公司支付朱**一次性伤残就业补助金39492元，并于同日为朱**办理了离职手续。2012年12月8日，圣**公司将一次性伤残补助金及伤残鉴定费，扣除朱**的公司财务借款20000元后，共计8891元支付给了朱**。

朱**离职前12个月朱**月平均工资为2535元，朱**在圣戈班公司处工作年限为七年零五个月。2011年徐州市区职工平均工资为3291元／月。

原审法院另查明，朱**因工伤纠纷向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决圣**公司2012年11月16日终止劳动合同决定无效、裁决圣**公司补发2012年11月至2013年8月的工伤工资31815元、医疗费10390.14元、护理费9000元、住院伙食补助费2200元、停工留薪期工资及停工留薪期满后至伤残鉴定结束的工资70714元、交通费539元、福利待遇4000元、一次性伤残补助金42075元、一次性就业补助金45900元、一次性医疗补助金125460元、赔偿金56560元、裁决圣**公司补缴2012年11月至今的社会保险。2013年7月9日，徐州市人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2013）第149号仲裁裁决书。2013年9日，朱**不服该仲裁裁决向原审法院提起民事诉讼，案号为（2013）鼓民初字第3073号。经原审法院审查，本案是由铸管公司提起的诉讼，（2013）鼓民初字第3073号案系由朱**提起的诉讼，双方均是对上述仲裁裁决不服而提起的民事诉讼案件，案件性质系同一纠纷而引起。经释明，朱**申请撤回其提起的诉讼案件，朱*的主张在本案予以审理。

原审法院认为，关于圣**公司与朱**之间劳动合同解除性质的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”双方签订的劳动合同于2012年6月16日到期。2009年4月18日，朱**发生工伤事故，2009年7月朱**的伤情被认定为工伤，2012年8月6日，朱**伤情被鉴定为八级伤残，2012年7月14日，徐州**属医院出具病情证明书建议朱**休息半年。根据查明的事实和上述法律规定，圣**公司于2012年11月16日向朱**出具的的劳动合同终止通知书称劳动合同执行到2012年11月27日自行终止，且圣**公司的工资待遇等劳动合同义务也是履行至2012年11月27日，根据上述法律规定和查明的事实，圣**公司的终止劳动合同违反了法律规定，故确认其终止双方之的劳动合同通知违法。

关于朱**请求支付医疗费12915元问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”根据上述法律规定，朱**的工伤医疗费请求依法应从工伤保险基金支付，朱**请求圣**公司支付无法律依据，故依法不予支持朱**的该项请求。

关于朱**请求支付护理费20200元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”朱**的伤残经鉴定无护理依赖，但朱**自2010年4月18日工伤事故发生后在徐**山医院住院103天，徐**山医院病情证明书证明出院后需一人护理3个月，2011年5月18日朱**又在徐州**属医院住院治疗9天，根据上述医疗机构的意见，朱**因工伤需护理202天。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和上述《工伤保险条例》的规定，朱**的该项护理费损失依法应由铸管公司承担，参照本地一般护工的标准，依法支持朱**护理费10100元（202天×50元／天）。

关于朱**请求支付住院伙食补助费2200元问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，朱**的住院伙食补助费依法应由工伤保险基金支付，朱**请求由圣**公司支付该项费用依法不予支持。

关于朱**请求支付交通费1540元问题。法律规定工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费由工伤保险基金支付，但朱**均是在本市医疗机构进行治疗，根据朱**因工伤住院治疗二次的实际情况，酌定朱**交通费300元由圣戈班公司承担。

关于朱**请求支付工资待遇差额29320元问题。江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。朱**受伤前工资为每月3133元，发生工伤后到劳动能力鉴定结束前圣戈班公司共支付朱**40个月工资96019元，故依法支持朱**的工资差额29301元（40月×3133元／月-96019元）。

关于朱**请求支付一次性就业补助金差额4584元问题。圣戈班公司已支付朱**一次性就业补助金39492元，朱**认为圣戈班公司支付的标准系2012年度的标准，圣戈班公司系非法解除双方之间的劳动合同，朱**主张解除劳动合同的时间系其向法院起诉之日即2013年12月9日，经释明，朱**认可与铸管公司劳动合同执行到2012年11月27日、但同时认为该终止劳动合同系非法。经审查，朱**认可双方于2012年11月27日终止劳动合同，朱**已以此依法主张非法终止劳动合同关系的赔偿金，朱**再主张违法终止劳动合同关系后，劳动合同未解除，解除时间为其起诉之日，与此前主张相矛盾，故朱**的该项主张依法不予支持。

关于朱**请求支付一次性医疗补助金18822.8元问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，朱**的该项请求依法应由工伤保险基金支付，其请求圣**公司支付无法律依据，故依法不予支持。

关于朱**请求支付自2012年11月16日至2013年12月9日止工资40560元问题。2012年11月16日圣**公司的终止劳动合同已被认定违法，且朱**认可双方之间的劳动合同执行到2012年11月27日，同时双方确认圣**公司给朱**发放工资至2012年11月份，故圣**公司的该项请求无事实依据，依法不予支持。

关于朱**请求支付非法解除劳动合同经济赔偿金39363.5元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”圣**公司已支付24127.5元，故依法支持朱**赔偿金24127.5元（2535元／月×7.5×2-13897.5元）。

关于朱**请求圣戈班公司补交自2012年11月至今的社会保险费问题。朱**的该项请求不属于人民法院民事诉讼的范围，依法不予处理。朱**可另行向有关部门反映解决。

关于朱**请求补发2007年10月、11月工伤工资3500元问题。朱**的该项请求未经仲裁前置，依法不予处理。朱**可另行依法解决。

关于朱**请求补发2009年4月18日至2012年8月6日的福利待遇1820元问题。朱**陈述该项请求不在工资福利差额里，该福利待遇包括发的肥皂、毛巾等。经审查，圣戈班公司的该项上述请求不属于人民法院民事诉讼的范围，依法不予处理。

另，对于依法应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，因公司的违法行为造成朱**不能享受工伤待遇的，朱**可待证据充分后另行主张。遂判决：一、圣戈班（徐州**限公司于本判决生效后七日内给付朱**护理费10100元、交通费300元、工资差额29301元、赔偿金24127.5元等共计63828.5元。二、驳回朱**的其他请求。

上诉人诉称

上诉人圣**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，上诉人依法终止双方劳动合同关系，并不违法。根据规定，在劳动能力鉴定结论尚未评定及停工留薪期满之前，用人单位不得终止或解除劳动合同，如合同在此期间届满，依法顺延。上诉人书面通知被上诉人将劳动合同顺延至劳动能力鉴定结论及伤残待遇核定下发之日。2012年11月，双方劳动合同关系终止时，被上诉人的停工留薪期届满且劳动能力被鉴定为八级，不存在不得终止的法定事由，上诉人终止劳动合同关系并不违法。其次，一审判决支持40个月的工资差额，没有法律依据。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，延长不得超过12个月。至伤残等级评定之日，上诉人已经实际支付96019元，超过了停工留薪期的待遇75192元（3133元／月×24月），故无需再支付工资差额。故请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称：一、赔偿金有徐医附院的建议休息半年为依据，在这半年中上诉人终止了合同，是违法解除合同。二、停工留薪期工资应从受伤之日计算至劳动能力鉴定结束前，工资应由单位按月支付。故请求二审法院依法判决。

根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、上诉人终止劳动合同是否违法，是否应支付赔偿金差额；二、原审判决支持了40个月工资差额是否正确。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为

本院认为，首先，关于上诉人圣戈班公司终止劳动合同是否违法的问题，劳动合同法第四十二条第二款规定了单位不得在职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的情形下解除劳动合同，该法第四十五条同时规定四十二条第二款情形下的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中，上诉人圣戈班公司通知被上诉人劳动合同执行至2012年11月27日止，而被上诉人在进行伤残等级鉴定前的一个月仍在医疗期内，且医疗休息期为半年。从我国对劳动争议的立法考量，对职工因工负伤的保护力度应当比职工非因工负伤的保护要强，劳动合同法第四十二条第三款尚且规定单位不得在职工患病或者非因工负伤的医疗期内解除劳动合同，举轻以明重，而本案中被上诉人作为因工负伤的职工在2012年7月14日仍须休息半年，双方当事人之间的劳动合同应当顺延至半年的医疗休息期满。上诉人决定双方劳动执行到2012年11月27日的通知，该终止时间尚在医疗休息期内，故上诉人的该终止合同关系的通知违法，原审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金，并无不当。

其次，关于原审法院支持的40个月工资差额是否正确的问题。虽然法律对停工留薪期规定了期间限制，但是本案中，对被上诉人40个月的工资差额的支持是基于《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》中“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发”的规定，因此，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人圣戈班公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十九日